SENTENCIAN A 4 AÑOS DE PENA PRIVATIVA POR TRAFICO DE RESIDUOS PELIGROSOS

Periódico Digital La Región Sur, 09 noviembre 2022.-  El Segundo Juzgado Unipersonal de Arequipa ha sentenciado a Octavio Almirón Baca, en calidad de representante del Consorcio Virgencita de Copacabana, a 4 años de prisión efectiva por el delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos, al haber dispuesto el traslado del material escoria de cobre en mérito al contrato suscrito con una empresa minera.

FALLO:

Primero: DECLARANDO a OCTAVIO ALMIRÓN BACA, cuyas demás calidades personales obran en  la  parte  expositiva  de  la  presente  sentencia, AUTOR del  delito  de TRÁFICO  ILEGAL  DE RESIDUOS PELIGROSOS, ilícito previsto y sancionado en el artículo 307 del Código Penal, en agravio  de  la SOCIEDAD,  representada  por  el Estado a  través  de  la  Procuraduría  Pública Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente. Segundo: Como tal, LE IMPONGO CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, con el carácter de EFECTIVA, que deberá cumplir el sentenciado luego de la pena que actualmente viene cumpliendo en el  Establecimiento  Penitenciario  de  Socabaya,  entonces  la pena impuesta en el presente proceso empezará a cumplirse desde el 11 de diciembre del 2025 y vencerá cuatro años después, es decir, el 10 de diciembre del 2029…(…).

Este es otro revés para Almirón Baca, que por referencias del Ministerio Público, ha sido previamente sentenciado por otros delitos vinculados al Consorcio Virgencita de Copacabana y el traslado de material escoria.::

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2° JUZ. UNIPERSONAL – Sede Central

EXPEDIENTE           : 9746-2019-1-0401-JR-PE-05

JUEZ                            : RAMOS OLANDA, ORESTES ESPECIALISTA         : LAZARTE FEBRES, MARTA IMPUTADO                : ALMIRON BACA, OCTAVIO

DELITO                      : TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS AGRAVIADO              : EL ESTADO

 

 

 

SENTENCIA N.° 153–2022-2JPU

 

 

 

 

RESOLUCIÓN N.° 07-2022

 

Arequipa, treinta de junio de dos mil veintidós. –

 

I.- PARTE EXPOSITIVA

 

PRIMERO. – IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

 

Proceso penal N.º 9746-2019-1-0401-JR-PE-05, seguido en contra de Octavio Almirón Baca por el delito de contaminación en la modalidad de Tráfico Ilegal de Residuos Peligrosos, previsto en el artículo  307  del  Código  Penal,  en  agravio  de  la  Sociedad  representada  por  el  Estado  con delegación en la Procuraduría Pública Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.

 

SEGUNDO. – IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

 

OCTAVIO ALMIRON BACA, con DNI N.º 42804590, nacido el 30 de diciembre de 1957 en Cusco, de 64 años, hijo de Octavio y Clotilde, grado de instrucción superior completa, actualmente recluido en el Establecimiento Penitenciario de Socabaya.

 

TERCERO. –ACTIVIDAD PROCESAL

 

Remitido el expediente a este despacho judicial, en mérito al auto de enjuiciamiento se dictó el auto de citación a juicio, se citó a los sujetos procesales a juicio oral, el que se instaló y llevó a cabo con la asistencia del acusado Octavio Almirón Baca, quien no aceptó los cargos formulados en su contra, declarándose inocente, dando lugar a la actuación de medios de prueba, que al concluir es el estado de emitir sentencia.

 

II.- PARTE CONSIDERATIVA

 

PRIMERO. – FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LA ACUSACIÓN

 

1.1.  Hechos imputados

 

Circunstancias precedentes:

 

1.- Mediante la Ley General del Ambiente – Ley 28611, se reguló entre otros la sostenibilidad de la actividad económica de la persona natural o jurídica y el cuidado medio ambiente, en ese sentido se tiene que:

 

 

 

El Artículo 74: «Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades, Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión«.

 

Artículo 75.1: «El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que correspondan a cada una de las etapas de sus operaciones (…)».

 

Artículo 113: «Toda persona natural o jurídica, pública o privada, tiene el deber de contribuir a prevenir, controlar y recuperar la calidad del ambiente y de sus componentes, son objetivos de la gestión ambiental. Son objetivos de la gestión ambiental en materia de calidad ambiental: identificar y controlar los factores de riesgo a la calidad del ambiente» Finalmente el artículo 138 señala que «La responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos«.

 

El artículo 144: «La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva, Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva asumir los costos contemplados en el artículo 142 presente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir«.

 

2.- Por otro lado, el Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos (en adelante el reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo 057-2004-PCM (de la Ley N° 27314, Ley General de Residuos Sólidos) vigente al momento de los hechos, se regula entre otros, las obligaciones, manejo, disposición final y la clasificación de los residuos sólidos, es así que:

 

El Artículo 9.- establece que «El manejo de los residuos que realiza toda persona deberá ser sanitaria y ambientalmente adecuado de manera tal de prevenir impactos negativos y asegurar la protección de la salud, con sujeción a los lineamientos de política establecidos en el artículo 4 de la Ley. La prestación de servicios de residuos sólidos puede ser realizada directamente por las municipalidades distritales y provinciales y así mismo  a través de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos (EPS-RS). Las actividades comerciales conexas deberán ser realizadas por Empresas Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), de acuerdo a lo establecido en el artículo 61° del Reglamento (…).

 

En el Artículo 27. se Calificación de residuo peligroso detallándose en el numeral 1. La calificación de residuo peligroso se realizará de acuerdo a los Anexos 4 y 5 del presente reglamento. El Ministerio de Salud, en coordinación con el sector competente, y mediante resolución ministerial, puede declarar como peligroso a otros residuos, cuando presenten alguna de las características establecidas en el artículo 22 de la Ley o en el Anexo 6 de este Reglamento, o en su defecto declararlo no peligroso, cuando el residuo no represente mayor riesgo para la salud y el ambiente; y.

 

La DIGESA establecerá los criterios, metodologías y guías técnicas para la clasificación de los residuos peligrosos cuando no esté determinado en la norma indicada en el numeral anterior. (…).

 

Por otro lado, el anexo 4 del Reglamento, clasifica los residuos sólidos peligrosos, desarrollándose de la siguiente manera:

 

LISTA A: RESIDUOS PELIGROSOS. – Los residuos enumerados en este anexo están definidos como peligrosos de conformidad con la Resolución Legislativa N° 26234, Convenio de Basilea, el cual no impide para que se use el anexo 6 del presente Reglamento con el fin de definir que un residuo no es peligroso.

 

A1.0 RESIDUOS METÁLICOS O QUE CONTENGAN METALES

 

A1.1 Residuos metálicos y aquellos que contengan aleaciones de cualquiera de los elementos siguientes: Antimonio; II. Arsénico; III. Berilio, IV. Cadmio: V. Plomo; VI. Mercurio; VII. Selenio; VIII. Telurio; y IX. Talio.

 

De igual manera el Anexo 5 del Reglamento. – establece lo siguiente:

 

 

 

LISTA B: RESIDUOS NO PELIGROSOS Residuos que no están definidos como peligrosos de acuerdo a la Resolución Legislativa N° 26234, Convenio de Basilea, a menos que contengan materiales o sustancias, que son establecidos en el anexo I del Convenio de Basilea, en una cantidad tal que les confiera una de las características del anexo 6 del Reglamento.

 

(…)

 

B1.10 Residuos que contienen metales resultantes de la fusión, refundición y refinación de metales:

 

1. IX. Escorias de la elaboración del cobre destinado a una elaboración o refinación posteriores, que no contengan arsénico, plomo o cadmio en cantidad tal que les confiera las características peligrosas (…).

 

Y el Anexo 6 del Reglamento. – establece lo siguiente:

 

ANEXO 6 LISTA DE CARACTERÍSTICAS PELIGROSAS

 

1. EXPLOSIVOS Por sustancia o residuo explosivo se entiende toda sustancia o residuo sólido o líquido (o mezcla de sustancias o residuos) que por sí misma es capaz, mediante reacción química, de emitir un gas a una temperatura, presión y velocidad tales que puedan ocasionar daño a la zona circundante.

 

2. SÓLIDOS INFLAMABLES Todo material sólido o residuos sólidos, distintos a los clasificados como explosivos, que en las condiciones prevalecientes durante el transporte son fácilmente combustibles o pueden causar un incendio o contribuir al mismo, debido a la fricción.

 

3. SUSTANCIAS O RESIDUOS SUSCEPTIBLES DE COMBUSTIÓN ESPONTÁNEA Sustancias o residuos susceptibles de calentamiento espontáneo en las condiciones normales del transporte, o de calentamiento en contacto con el aire, y que pueden entonces encenderse.

 

4. SUSTANCIAS O RESIDUOS QUE, EN CONTACTO CON EL AGUA, EMITEN GASES INFLAMABLES Sustancias o residuos que, por reacción con el agua, son susceptibles de inflamación espontánea o de emisión de gases inflamables en cantidades peligrosas.

 

5. OXIDANTESSustancias  o  residuos  que,  sin  ser  necesariamente  combustibles,  pueden,  en general, al ceder oxígeno, causar o favorecer la combustión de otros materiales.

 

6. PERÓXIDOS ORGÁNICOS Las sustancias o los residuos orgánicos que contienen la estructura bivalente -0-0- son sustancias inestables térmicamente que pueden sufrir una descomposición autoacelerada exotérmica.

 

7. TÓXICOS(VENENOS)  AGUDOS  Sustancias  o  residuos  que  pueden  causar  la  muerte  o lesiones graves o daños a la salud humana, si se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel.

 

8. SUSTANCIAS INFECCIOSAS Sustancias o residuos que contienen microorganismos viables o sus toxinas, agentes conocidos o supuestos de enfermedades en los animales o en el hombre.

 

9. CORROSIVOS Sustancias o residuos que, por acción química, causan daños graves en los tejidos vivos que tocan,  o  que,  en  caso  de  fuga,  pueden  dañar  gravemente,  o  hasta  destruir,  otras mercaderías o los medios de transporte; o pueden también provocar otros peligros.

 

10. SUSTANCIAS QUE LIBERAN DE GASES TÓXICOS EN CONTACTO CON EL AIRE O EL AGUA Sustancias o residuos que, por reacción con el aire o el agua, pueden emitir gases tóxicos en cantidades peligrosas.

 

11. SUSTANCIAS TÓXICAS (con efectos retardados o crónicos) Sustancias o residuos que, de ser aspirados o ingeridos, o de penetrar en la piel, pueden entrañar efectos retardados o crónicos, incluso la carcinogenia.

 

 

 

12. ECOTÓXICOS Sustancias o residuos que, si se liberan, tienen o pueden tener efectos adversos inmediatos o retardados en el medio ambiente, debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos. 13. Sustancias que pueden, por algún medio, después de su eliminación, dar origen a otra sustancia, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las características arriba expuestas.

 

(…).

 

Finalmente, el Artículo 28° establece que las autorizaciones para operar «EPS-RS de recolección, transporte, tratamiento o disposición final de residuos peligrosos del ámbito de la gestión no municipal, deberá cumplir los siguientes aspectos técnico formales, cuando corresponda: 1. Registrarse en la DIGESA; 2. Aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final por la DIGESA; 3. Autorización del servicio de transporte en la red vial nacional y la infraestructura de transporte vial de alcance regional, otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales respectivamente; y, 4. Autorización  para operar los  servicios  indicados en el  presente  artículo,  otorgada por la municipalidad correspondiente(…).

 

3.- Por otro lado, respecto a las operaciones de Traslado de Residuos Sólidos Peligrosos, el Reglamento

Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos (Decreto Supremo Nº 021-

2008-MTC), señala lo siguiente:

 

El Artículo 1°: establece el objeto de la norma siendo que «Tiene por objeto establecer las normas y procedimiento que regulan las actividades, procesos y operaciones del transporte terrestre de materiales y residuos peligrosos, con sujeción a los principios de prevención y de protección de las personas, ambiente y propiedad (…)«.

 

Así mismo el Artículo 5° regula la obligación que debe tener el operador del residuo sólido peligroso en cuanto a la prevención y cuidado del medio ambiente, señalando que: «El Plan de contingencia es el instrumento de gestión, cuya finalidad es evitar o reducir los posibles daños a la vida humana, salud, patrimonio y al ambiente; conformado por un conjunto de procedimientos específicos preestablecidos de tipo operativo, destinados a la coordinación, alerta, movilización y respuesta ante una probable situación de emergencia, derivada de la ocurrencia de un fenómeno natural o por acción del hombre que se puede manifestar en una instalación, edificación y recinto, incluido el transporte (…).

 

Respecto a la clasificación de residuos sólidos, el citado reglamento establece en su Artículo 15° «(…) que se adscriben a una de las nueve clases establecidas en el Libro Naranja de las Naciones Unidas; precisando entre otros, Clase 6

Sustancias tóxicas y sustancias infecciosas División 6.1: Sustancias tóxicas. División 6.2: Sustancias infecciosas (…)«.

 

Y por último el Artículo 37° establece que todo operador de residuos o materiales peligrosos debe contar con la autorización para su transporte terrestre (…) “1. Para realizar el transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos se requerirá que el transportista cuente con la autorización que señala el presente reglamento y se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Transporte de Materiales y/o Residuos Peligrosos (…)”.

 

4. Finalmente, el Código Penal establece en su artículo 314°-A, se tiene que: “Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este título serán responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23° y 27° de este Código”.

 

Siendo ello así, se puede concluir que por mandato legal, todo representante de una persona jurídica se encuentra obligado a adoptar las medidas de planificación, prevención, control, corrección, participación, mitigación entre otras que correspondan para evitar que se produzca algún daño ambiental y de esta manera preservar y conservar el medio ambiente; siendo que no hacerlo será susceptible de las sanciones civiles, penal y  administrativas que correspondan, siendo que el Consorcio Virgencita de Copacabana a través de las empresas que la integran tienen la obligación legal de realizar sus actividades por las que fueron conformados, esto es la compra de residuos sólidos peligrosos escoria de cobre de para su posterior retiro, traslado y disposición final, respetando la legislación ambiental, para no poner en riesgo o en peligro el medio ambiente y la salud ambiental.

 

Circunstancias concomitantes:

 

Se  le  imputa a  Octavio Almirón Baca en su  calidad de Gerente General del Consorcio Virgencita de

Copacabana (en adelante el Consorcio), que entre las fechas 11 de marzo del 2013 al 29 de enero del 2014,

 

 

 

dispuso el retiro y transporte de residuos sólidos tóxicos y peligrosos consistentes en escoria de cobre, desde las instalaciones de fundición de la Empresa Southern Perú Cooper Corporation ubicado en la carretera Costanera Norte del distrito de Pacocha y provincia de Ilo; y, hacia las instalaciones de la Empresa Nacional de  Puertos  (ENAPU),  ubicado  en  la  Carretera  Costanera  Sur  del  distrito  de  Ilo,  advirtiéndose  que  el Consorcio no contaba con la autorización correspondiente por parte de la Dirección General de Salud Ambiental  (DIGESA),  para  operar  como  empresa Prestadora de Residuos  sólidos  EC-RS o empresa comercializadora de residuos sólidos EC-RS;  y,  menos  con  la autorización o permiso de operaciones especiales otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no respetando de esta manera la legislación ambiental vigente al momento de los hechos y poniendo en riesgo o grave peligro el medio ambiente y la salud ambiental. Ello bajo las siguientes circunstancias:

 

1.- El Consorcio,  fue  constituido en fecha 08  de  enero del 2013 por las  empresas Taller Mecánico y Transportes Ilo S.R.L. representado por el Sr. Humberto Esteban Villanueva Mejía y la empresa Sociedad Comercializadora Tritón S.A.C. (COTRITONY representado por Kimberly Tatiana Yui Salas, en fecha 8 de enero del año 2013, suscriben el Testimonio – Escritura Pública ante la Notaria Insúa de la Provincia de Ilo, con el objeto de formar el consorcio y desarrollar el negocio de compra de Sub Productos del procesamiento del cobre blíster denominado «Escoria de cobre» a la empresa Southern Perú Cooper Corporation (en adelante el Southern), designando para tal efecto al Gerente del consorcio al Sr. Humberto Esteban Villanueva Mejía otorgándole las facultades de representar al Consorcio en los ámbitos comerciales, judicial y administrativa, ello conforme a las escrituras que obran a folios 1150-1154 y 1155-1157. Posteriormente, en fecha 16 de marzo del 2013 la empresa Taller Mecánico y Transportes Ilo SRL representado por el Sr. Humberto Esteban Villanueva Mejía renuncia al Consorcio cediendo sus participaciones y remoción de su cargo como gerente, ello conforme a su declaración testimonial, Carta de Renuncia y Cesión de particiones.

 

Así mismo, con fecha 16 de marzo del 2013, el Consorcio incorpora a la empresa Prestadora de Servicios MAFER EIRL representada por Rosmery Liu Herrera Herrera; y nombra al Señor  Octavio Almirón Baca como Gerente General del Consorcio, otorgándole facultades y representación comercial, judicial y administrativa, entre ellas dirigir las operaciones del consorcio, ejercer representación judicial, representar al consorcio ante autoridades Políticas, administrativas Municipales, tributarias, representación mercantil, celebrar contratos de arrendamiento (…), contratar seguros de cualquier clase, aceptar letras de cambio (…), endosar y cobrar cheques (…), Celebrar contratos de depósito con almacenes generales (…), otorgar poderes (…), contratar o remover personal (…). entre otros; ello conforme a la escritura de nombramiento de Gerente y otorgamiento de facultades al Gerente del Consorcio.

 

De igual forma, con fecha 08 de junio del 2013 se designa como presidente ejecutivo del Consorcio al Señor Rafael Santos Pachacamac, con las mismas facultades del Gerente General de la empresa, ello conforme a la Consulta Ruc SUNAT de fecha 10 de septiembre del 2014, donde se describe Rafael Santos Pachacama García, Cargo: presidente, fecha desde: 08 de junio del 2013; la declaración del citado a folios 1089-1096, el mismo que señala: «mi persona asumió el cargo de presidente desde el 8 de junio del 2013, cargo que ocupe hasta el 14 de noviembre del

2014, fecha en que me nombran como apoderado del Consorcio, con las mismas facultades del Gerente (…); y, el Acta de acuerdo de fecha 08 de junio del 2013, del cual se desprende que las empresas consorciadas Empresas Prestadoras de Servicios MAFER EIRL Y COTRITON S.A.C. “(…) nombran al señor Rafael Santos Pachacama García presidente del directorio y ratifican en el cargo de Gerente al Señor Octavio Almirón Baca”.

 

Y finalmente, con fecha 23 de mayo del 2013 el Señor Octavio Almirón Baca en su calidad de Gerente General del Consorcio celebra contrato de inclusión al consorcio con el Señor Manuel Gerardo Salinas Abanto representante  de  la empresa Comercializadora de Residuos Sólidos Planeta Limpio  ECOPLIM, quedando como obligación por parte esta última aportar el permiso de DIGESA el mismo que permitirá exportar la escoria a diferentes partes del mundo, ello conforme al contrato de inclusión. Siendo así el Consorcio a la última fecha citada queda constituida por las empresas MAFER E.I.R.L.; COTRITON S.A.C. y ECOPLIM S.A.C.

 

2.- Ahora bien, en fecha 14 de diciembre del 2012 en la ciudad de Lima, el Consorcio representado en esa oportunidad por el Gerente General Humberto Esteban Villanueva Mejía celebra un contrato de compra y venta con la empresa Southern para la venta de cinco millones (5’000,000) de toneladas métricas de residuos sólidos – escoria de cobre; así mismo, en fecha 28 de febrero del 2013 en la ciudad de Lima se celebra un addendum al contrato de Compra y Venta antes descrito, ahora suscrito por Octavio Almirón Baca en su calidad de Gerente General del Consorcio constituido por las empresas COTRITON S.A.C. y MAFER E.I.R.L, en los términos invocados en el contrato primigenio.

 

 

 

En merito al contrato suscrito se emitieron facturas por parte de la empresa Southern a favor del Consorcio en diferentes días, fechas y cantidades tal y como aparece las facturas con los N.° 029-0027523, de fecha 08 de marzo del 2013, por una cantidad de 10,000 (diez mil) toneladas métricas; N° 029-0027580, de fecha 19 de marzo del 2013 por una cantidad de 10,000 (diez mil) toneladas métricas; N° 029-0027653, de fecha 27 de marzo del 2013 por una cantidad de 10,000 (diez mil) toneladas métricas; N° 029 0027693, de fecha 08 de abril del 2013 por una cantidad de 10,000 (diez mil) toneladas métricas; Nº 029-0027814 de fecha 24 de abril del 2013 por una cantidad de 5,000 (cinco mil) toneladas métricas; N° 029-0027898 de fecha 09 de mayo del

2013 por una cantidad de 5,000 (cinco mil) toneladas métricas; N° 029-0027989 de fecha 30 de mayo del 2013 por una cantidad de 5,000 (cinco mil) toneladas métricas; N° 029-0027129 de fecha 18 de junio del 2013 por una cantidad de 5,000 (cinco mil) toneladas métricas; N° 029 0028539 de fecha 19 de julio del 2013 por una cantidad de 5,000 (cinco mil) toneladas métricas; N° 029-0028735 de fecha 14 de agosto del 2013 por una cantidad de 5,000 (cinco mil) toneladas métricas y N° 029-0029238 de fecha 20 de noviembre del 2013 por una cantidad de 3,194.45 toneladas métricas; conforme obra a folios 759-769.

 

3. Es así que, en cumplimiento del contrato y las facturas antes señaladas, se inicia el retiro y traslado de residuos escoria por parte del Consorcio a partir del día 11 de marzo del 2013, conforme aparece de la Guía de remitente camión N° 482602, el cual se detalla el punto de partida (fundición) y el punto de llegada (almacenes de ENAPU), luego es almacenado en la empresa Nacional de Puertos ENAPU (conforme a la solicitud de servicio portuario y el formato ingreso y almacenamiento de cobre), culminando el día 29 de enero del 2014, según Guía de remisión remitente N° 001 002884 el cual se detalla el punto de partida  (fundición) y el punto de llegada (Almacenes SERCENCO), almacenado en la empresa de almacenes SERCENCO ahora JAS, todo ello conforme obra en el Anexo-Guías de Remisión. el Reporte diario de Despacho de escoria emitido por la empresa Southern y el informe pericial contable que obra a folio

143-235. Detallándose en el siguiente cuadro:

 

CUADRO N° 1. FECHA Y LUGAR DE EMBARQUE Y DESTINO (INFORME PERICIAL CONTABLE)

 

DESTINO DEL PRODUCTO
EMBARQUE DESDE		DESEMBARQUE HASTA
FECHA	PUNTO PARTIDA	FECHA	PUNTO DE LLEGADA
11/03/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	05/04/2013	CALLE MATARA 104 ENAPU
06/04/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	06/04/2013	KM 7 COSTANERA SUR- SERCENCO
06/04/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	10/04/2013	CALLE MATARA 104 ENAPU
11/04/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	12/04/2013	KM 7 COSTANERA SUR- SERCENCO
12/04/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	01/06/2013	CALLE MATARA 104 ENAPU
02/06/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	02/06/2013	KM 7 COSTANERA SUR- SERCENCO
03/06/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	05/07/2013	CALLE MATARA 104 ENAPU
08/07/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	08/07/2013	KM 7 COSTANERA SUR- SERCENCO
09/07/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	20/07/2013	CALLE MATARA 104 ENAPU
22/07/2013	FUNDICION ILO COSTANERA NORTE	29/01/2014	KM 7 COSTANERA SUR- SERCENCO

 

Así mismo, aparece que las empresas que participaron en el retiro y traslado a nombre  del Consorcio Virgencita de Copacabana, fueron Contratistas Obras Ingeniería Minera y Servicios S.A.C. – COIMSER S.A.C; K.E.M. Transportes S.R.L.; MK&D E.I.R.L. y SOCIEDAD MINERA J&A; la persona natural CARLOS LAU CHUNG (consulta RUC realiza Transporte de carga por carretera y mercancía) y la persona natural Saturnino Chambi Limache (según consulta RUC realiza Transporte de carga por carretera y mercancía), todas ellas identificadas según el Anexo Guías de remisión y el Informe Pericial Contable, conforme se pasa a detallar a continuación:

 

 

 

CUADRO N°  2.  PARTICIPACIÓN DE EMPRESAS EN  EL  RETIRO DE ESCORIA (INFORME PERICIAL CONTABLE)

 

TIPO DE GUÍA	RUC	EMPRESA TRANSPORTISTE
TRANSPORTISTA	10218074001	CARLOS LAU CHUNG/VIRGENCITA DE COPACABANA
TRANSPORTISTA	10046433268	CHAMBI LIMACHE SATURNINO/VIRGENCITA DE COPACABANA
TRANSPORTISTA	20455278750	COIMSER SAC/VIRGENCITA DE COPACABANA- DESTINATARIO
TRANSPORTISTA	20532820830	K.E.M. TRANSPORTES S.R.L. /VIRGENCITA DE COPACABANA
TRANSPORTISTA	20455652465	MK&D E.I.R.L./VIRGENCITA DE COPACABANA
TRANSPORTISTA	20532545359	SOCIEDAD MINERA J&A/VIRGENCITA DE COPACABANA

 

La cantidad de residuo escoria que fue retirada y trasladada de las instalaciones de Southern por el Consorcio fue por el total de 68,273.76 toneladas métricas, detallándose ello en la Solicitud de Servicio de la empresa ENAPU N.° 0250909 del 11 de marzo del 2013 y N° 05970 de fecha 23 de abril del 2013, ambos por una cantidad en primer término de 35,000 toneladas (que inició el 11/03/2013 y terminó el 26/04/2013) y en segundo término de 24,273.76 (que inició el 24 de abril del 2013 y terminó 20 de julio de 2013); y, la otra cantidad de 9,000.00 toneladas que fueron ingresados en la empresa de Almacenes SERCENCO, ello conforme aparece del Oficio N° 590-2016-ENAPU S.A./TPILO/G emitido por la empresa ENAPU que obra a folios 40-41 y Documento de fecha 29 de marzo de 2017 emitido por la empresa JAS a folios 110-120.

 

Las empresas que participaron en el retiro y traslado del residuo escoria de cobre, fueron contratadas por el Consorcio a través de su Gerente General Octavio Almirón Baca y el Presidente del Directorio Rafael Santos Pachacamac García, tal como se desprende de la declaración de Jorge Santiago Sardón Paredes quién manifestó  lo  siguiente:  «Soy  Gerente  General  de  la  Empresa  Contratista  Obras,  Ingeniería,  Minería  y  Servicios COIMSER S.A.C. y que en el mes de abril del 2013  suscribió contrato con el Consorcio Virgencita de Copacabana, para cargar y trasladar la escoria de cobre desde la empresa Southern, siendo el responsable de suscribir el Señor Octavio Almirón Baca, para luego participar en el retiro y traslado desde el mes de mayo al mes de agosto del 2013, así mismo que los puntos de retiro fue la fundición de Southern y destino los almacenes del puerto de ENAPU y de SERCENCO ubicado en el distrito de Ilo, que obra a folios 819-822; así como, el contrato de transporte de Material de Escoria Cobre 004/2013 del cual se detalla “(…) El Consorcio y COIMSER suscriben el contrato de transporte de material escoria de fundición a puerto ENAPU, de  fundición a almacenes primarios SERCENCO y de este último a Puerto ENAPU – ILO” que obra a folios 823-825; y, la factura N.° 001-00199 de fecha 02 de mayo 2013, emitida por la empresa COIMSER a nombre del CONSORCIO por el servicio de «transporte de escoria de cobre de fundición Ilo a patio Puerto ENAPU y por el monto de «doscientos noventa y seis mil doscientos treinta y tres con 05/100 nuevos soles (S/. 239,233.05)”, el cual obra a folios 826. Así mismo, como se desprende de la declaración Carlos Lau Chung manifestó «que en el mes de octubre del 2013 no recordando el día, el Sr. Rafael Santos Pachacama García se acercó a su oficina ubicado en la ciudad de Chincha, solicitando el servicio de alquiler de mis vehículos volquetes para cargar y transportar residuos sólidos escoria de cobre, desde las instalaciones de la empresa Southern hacia SERCENCO, no precisando a partir de qué fecha se realizaría tal actividad (…), sin embargo, tales servicios se realizaron los meses de octubre y noviembre del 2013, en ese momento no suscribimos contrato; no obstante, posteriormente suscribí contrato con el Consorcio representado por el Señor Pachacama (…)” obra a folios 1004-1007; ello es corroborado con la carta notarial de fecha 10 de septiembre del 2014 y la constancia del trámite, del cual se desprende que: «el Señor Carlos Lau Chung requirió al Señor Rafael Santos Pachacama García representante del Consorcio requiriendo al pago y retiro de las maquinarias contratadas«, (…) que obra a folios 1010-1073 y con la carta notarial remitida por el Señor Pachacamac Garcia al Señor Lau Chung de fecha 27 de setiembre del 2014, del cual se desprende: «(…) Tercero: Como Usted sabe mi persona en calidad de PRESIDENTE DEL CONSORCIO ha firmado con vuestra representada, días atrás un contrato por transporte de Escoria de cobre, el cual estoy dispuesto a respetar y hacer cumplir (…) obra a folios 1014″.

 

4.- Los residuos en cuestión  son clasificados  como residuos sólidos  peligrosos  por el  contenido en  la composición química del residuo producto de la fundición para la obtención del cobre, el cual conforme los análisis  efectuados sobre  las  muestras recogidas y los resultados de  laboratorio realizado por parte  del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), presenta metales tales como  Arsénico, Bario, Cadmio,MercurioyPlomo, ello conforme a los Informes Fundamentados N° 005-2017-OEFAA/DFSAI- COFEMA, Informe Fundamentado Complementario N° 005 2017-A-OEFA/DFSAI, que obran a folios 85-

109 y a folios 125 – 135, del cual se detallan lo siguiente:

 

 

 

Conforme se detalla en los cuadros siguientes:

 

CUADRO N° 3

 

RESULTADO DE ANALISIS DE MUESTRAS DE ESCORIAS INFORME FUNDAMENTADO N° 005-2017-OEFAA/DFSAI.COFEMA
	PUNTO      O ESTACIÓN DE MUESTREO		ARSÉNICO TOTAL (MG/KG)	BARIO TOTAL (MG/KG)	CADMIO TOTAL (MG/KG)	MERCURIO TOTAL (MG/KG)	PLOMO TOTAL (MG/KG)
			SR	SR	SR	SR	SR
ESP-01			18,3	5,21	22,7	0,07	2047
ESP-02			38,4	9,27	9,2688	0,05	204

 

CUADRO N° 4

 

RESULTADO DE ANALISIS DE MUESTRAS DE ESCORIAS INFORME FUNDAMENTADO COMPLEMENTARIO N° 005-2017-OEFAA/DFSAI.COFEMA
	PUNTO        O ESTACIÓN DE MUESTREO		ARSÉNICO TOTAL (MG/KG)	BARIO TOTAL (MG/KG)	CADMIO TOTAL (MG/KG)	MERCURIO TOTAL (MG/KG)	PLOMO TOTAL (MG/KG)
			SR	SR	SR	SR	SR
ESP-01 (FUNDICIÓN)			9,4	3,00	0,0007	0,03	70,3

 

Además de presentar tales metales, la escoria ha sido caracterizada como  tóxico, conforme a las conclusiones arribadas por el OEFA en el Informe fundamentado N.° 024 2018-JDLS1 que obra a folios 136-142, el mismo que establece lo siguiente:

 

«Fundamentos y conclusión:

 

21. del cuadro precedente se desprende que la escoria tiene Arsénico, Cadmio, Mercurio y Plomo, en algunos casos en altas concentraciones. Todos estos elementos se encontraban categorizados como tóxicos en el Reglamento de la LGRS. Es decir, la escoria cumple con las condiciones para ser declara como un residuo sólido peligroso, por su caracterización tóxica.

 

22. Adicionalmente, las muestras de escoria en la estación ESP-1 (dentro de la fundición), reportaron una concentración elevada  de  Plomo  (1164  mg/kg),  El  cual  está  clasificado  como  peligroso conforme a la Lista A del Anexo 4 del Reglamento de la Además, de las pruebas de ensayo de Plomo total reportaron concentración elevada de esta sustancia en las escorias de la estación ESP-4 (Almacén JAS).

 

23. En adición a lo señalado, en el cuadro anterior se advierte que las escorias de la estación ESP-4 (Almacén JAS), reportaron una concentración elevada de Arsénico total (As) = 276 mg/kg, el cual califica como peligroso de acuerdo a lo señalado en la Lista A del Anexo 4 del Reglamento.

 

24. Es preciso señalar que también se han encontrado concentraciones elevadas de Aluminio, Cobre, Hierro y Zinc  totales  en  las  estaciones  ESP-3  (ENAPU)  y  ESP-4  (JAS).  Sin  embargo,  estos elementos no se encuentran consignados como peligrosos en la Lista A del Anexo 4 del Reglamento.

 

25. En consecuencia, de los resultados de análisis de las muestras de escoria se desprende que tiene concentraciones de Arsénico, Cadmio, Mercurio y Plomo, elemento toxicidad, que le brindan a este residuo la categoría de residuo peligroso (…)» (CURSIVA Y NEGRITA NUESTRO)

Conforme se detalla en el cuadro siguiente: CUADRO N° 5

 

RESULTADO DE ANALISIS DE MUESTRAS DE ESCORIAS INFORME FUNDAMENTADO COMPLEMENTARIO N° 024-2018-JDLS1

 

 

 

 

PUNTO MUESTREO	DE	UNIDA D	ESP-1 DEPÓSITO DE ESCORIA 5                  ½ (FUNDICIÓN )	ESP-2 DEPÓSITO DE ESCORIA – ZONA 4	EPS-3 ALMACEN ES ENAPU	ESP-4 ALMACEN ES JAS
ALUMINIO	(AL)	mg/K	2046	3950	3950	3238
TOTAL		G
ARSÉNICO	(As)	mg/K	57	60	60	276
TOTAL		G
CADMIO (Cd) TOTAL		mg/K	22,47	14,19	14,19	12,12
		G
COBALTO	(Co)	mg/K	90,5	31,1	31,1	53,5
TOTAL		G
COBRE (Cu) TOTAL		mg/K	>10000	7180	7180	>10000
		G
HIERRO (Fe) TOTAL		mg/K	>100000	>100000	>100000	>100000
		G
MANGANESO	(Mn)	mg/K	423	267	267	234
TOTAL		G
MERCURIO	(Hg)	mg/K	0,007	<0,03	<0,03	0,11
TOTAL		G
PLATA (Ag) TOTAL		mg/K	3,52	3,17	3,17	19,1
		G
PLOMO (Pb) TOTAL		mg/K	1164	171	171	519
		G
TITANIO (Ti) TOTAL		mg/K	1040	1171	1171	634
		G
ZINC (Zn) TOTAL		mg/K	7079	3396	3396	3386
		G

 

5.- Por otro lado el Consorcio constituidas por MAFER E.I.R.L.; COTRITON S.A.C. y ECOPLIM S.A.C. y las  empresas  contratadas  por  el  consorcio  que  participaron  en  el  retiro  y  traslado  de  residuos  sólidos peligrosos – escoria de cobre Contratistas Obras Ingeniería Minera y Servicios S.A.C. – COIMSER S.A.C; K.E.M. Transportes S.R.L.; MK&D E.I.R.L. y SOCIEDAD MINERA J&A; la persona natural CARLOS LAU CHUNG (consulta RUC, realiza Transporte de carga por carretera y mercancía) y la persona natural SATURNINO CHAMBI LIMACHE (según consulta RUC realiza Transporte  de  carga por carretera y mercancía), no cuentan con autorización para Empresas prestadoras de residuos sólidos ER-RS y empresa comercializadora de residuos sólidos EC RS, por parte de la Dirección General de Salud Ambiental DIGESA del Ministerio de Salud. El cual ha sido corroborado con el Oficio N° 00977-2017/DSA/DIGESA, el Informe  N°  891-2017/DCEA/DIGESA,  Oficio  N°  426-2019/DFIS/DIGESA,  el  Oficio  N°  1408

2019/DCEA/DIGESA,    el     Oficio    N°    4432-2019/DCEA/DIGESA,    el     Informe    N°    1404

2019/DFIS/DIGESA y el Informe N° 00015-2019-MINAM/VMGA/DGRS-MMJA que obra a folios 84,

121, 266, 267, 1088, 798-799 y 262-263.

 

Así mismo, tampoco contaban con la autorización y/o permiso para operaciones emitido por la Dirección Asuntos Ambientales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, ello conforme lo ha señalado la Dirección General de Autorización de Transportes del Ministerio de Transportes mediante el Oficio N°

9640-2019-MTC el cual ha señalado que:

 

PERSONAS NATURALES

 

N°	NOMBRE Y APELLIDOS	RUC	DNI	RESULTADO
1	CARLOS LAU CHUNG	10218074001	21807400	NO SE ENCUENTRA INSCRITO
2	SATURNINO CHAMBI	NO	NO	NO SE ENCUENTRA INSCRITO
	LIMACHE	REGISTRA	REGISTRA

 

PERSONAS JURÍDICAS

 

 

 

N°	RAZON SOCIAL	RUC	RESULTADO
1	KEM TRANSPORTES S.R.L.	20532820830	NO SE ENCUENTRA INSCRITO
2	SOCIEDAD MINERA J&A	NO REGISTRA	NO SE ENCUENTRA INSCRITO
3	COTRITON S.A.C.	NO REGISTRA	NO SE ENCUENTRA INSCRITO
4	EMPRESA COMERCIALIZADORA DE RESIDUOS SÓLIDOS PLANETA LIMPIO SOCIEDAD ANÓNIMA	20455557128	NO SE ENCUENTRA INSCRITO

 

De igual manera las empresas citadas, así como COINSER S.A.C y ML&D E.I.R.L “No cuentan con autorización para prestar el servicio de transporte de materiales y/o residuos peligrosos otorgada por el Ministerio de Transporte  y Comunicaciones«, el cual obra a folios 1073-1087; de igual forma el consorcio y las empresas que la constituyeron no contaban con autorización; y, menos cumplieron con las obligaciones ambientales para las actividades de transporte residuos peligrosos establecidas en el Artículo 5 del Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales aprobado por Decreto Supremo N° 021-

2008-MTC y la Directiva N° 1075 2016-MTC/16, toda vez que no contaban  con un Plan de contingencia aprobado

por  la  Dirección  General  de  Asuntos  Ambientales  del  Ministerio  de  Transportes  y  Comunicaciones,  ello  ha  sido corroborado mediante el Oficio N° 13026-2019-MTC/17.02 que obra a folios 1258-1280, el Oficio N° 1770-

2020-MTC/16 que obra a folios 1359 1363; y, el Informe Técnico Legal N° 046-2019-MTC/16.OCM que obra a folios 1240-1245.

 

6. En el presente caso debe considerarse que el imputado estaba en la capacidad de tener pleno conocimiento del carácter tóxico y peligroso de la escoria de cobre que produce la empresa Southern, presentada en su composición química cadmio, arsénico, plomo, bario y mercurio, lo cual representaba un carácter tóxico y peligroso en razón que dicho contenido es catalogado como peligroso conforme a lo establecido en los anexos del Reglamento de la Ley General de Residuos Peligrosos, Así mismo, que las empresas Consorciadas y las que fueron contratadas por el Consorcio para la participaron en el retiro y traslado de los residuos se dedicaban a las operaciones de transporte de materiales mas no para el transporte de materiales peligrosos, para ello debían contar con autorización y plan de contingencia para operar por parte de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud y del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Por lo que, se ha transgredido lo establecido en los artículos 9 y 28 del Reglamento de la Ley de Residuos Sólidos – DS N° 057-2004-PCM el cual establece: «El manejo de los residuos que realiza toda persona deberá ser sanitaria y ambientalmente adecuado de manera tal de prevenir impactos negativos y asegurar la protección de la salud, con sujeción a los lineamientos de política establecidos en el artículo 4 de la Ley. Siendo que deberá contar con la autorización para operar como EP-ES, en el transporte bajo ciertos criterios (…)». Así mismo, con lo establecido en el Artículo 5 y 37° del Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos aprobado por Decreto Supremo N° 021.2008-MTC el cual establece que “para las operaciones de transporte de residuos o materiales peligrosos se debe contar con un Plan de contingencia» siendo este «el instrumento de gestión, cuya finalidad es evitar o reducir los posibles daños a la vida humana, salud, patrimonio y al ambiente; conformado por un conjunto de procedimientos específicos preestablecidos de tipo operativo, destinados a la coordinación, alerta, movilización y respuesta ante una probable situación de emergencia, derivada de la ocurrencia de un fenómeno natural o por acción del hombre y que se puede manifestar en una instalación, edificación y recinto, incluido el transporte (…)”. En tal sentido, contar con este instrumento le permite obtener la autorización administrativa «1. Para realizar el transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos se requerirá que el transportista cuente con la autorización que señala el presente reglamento y se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Transporte de Materiales y/o Residuos Peligrosos (…)«.

 

7. Finalmente, por el Transporte inadecuado de los residuos sólidos tóxicos y peligrosos que se realizaron en las fechas arriba señaladas por parte del Consorcio, se concluye que puso en grave peligro el medio ambiente y salud ambiental de los pobladores de la provincia de Ilo, ello de acuerdo a las conclusiones arribadas en el Informe Pericial N° 146-2020-MP-FN-GG-OPERIT-EFOMA que obra a folios 1340-1355, el cual desarrolla lo siguiente: «6.1. Que, de acuerdo al resultado de análisis de las muestras de escoria, y por su contenido metálico como Arsénico, Cadmio; mercurio y Plomo, elementos tóxicos, que se encuentran detallados en el anexo 4 de la Ley N°

27314 – Ley General de Residuos Sólidos, en el acápite, A10 RESIDUOS METÁLICOS O QUE CONTENGAN METALES: Arsénico, cadmio, Plomo y Mercurio, le brindan a este material de escoria de cobre la categoría de residuo peligroso. 6.2. Que, la Ley N° (Ley que regula el Transporte de Materiales y Residuos Peligrosos) y el Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos, aprobado por D.S. N° 021-2008-MTC, regulan el transporte de materiales y residuos peligrosos, además tienen el objetivo de preservar la seguridad de las personas, propiedad y medio ambiente.

 

 

 

6.3. Que, si no se transporta las escorias de cobre correctamente encapsulado, puede generar material particulado, PM8, al ambiente, debido al movimiento y fricción entre las escorias produciendo polvo fino que podría formar emisiones, por lo tanto, podría afectar a la salud ambiental y de las personas, debido a que al respirar podríamos inhalar esta escoria  que se encuentre en el aire. Y 6.4. Que, los residuos peligrosos pueden dañar su salud cuando tocan o ingresan al cuerpo, el material pulverizado presente en el aire es más  peligroso y al ser lo suficientemente pequeño puede ingresar rápidamente por la nariz a los pulmones. A medida que el polvo de escoria se dispersa y se asienta en los pisos, las ventanas,  las  superficies  de  trabajo,  el  interior  de  las  máquinas  y  los  ductos  de  extracción  y ventilación, es mucho más probable que usted entre en contacto con ellos; y por los ácidos que se producen  en  el  interior  de  las  personas,  podrían  llegar  a  lixiviarse  y  generan  metales  pesados afectando a la salud de las personas”.

 

Circunstancias posteriores:

 

A consecuencia del retiro de residuos sólidos tóxicos y peligrosos de las instalaciones de la empresa Southern por parte del Consorcio, la empresa Southern fue sancionada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante la Resolución Directoral N° 1319-2016-OEFA/DFSAI de fecha 31 de agosto del 2016, señalando en sus fundamentos y parte resolutiva lo siguiente «(…) conforme al hecho detectado durante la supervisión regular 2013 personal de Dirección de Supervisión dejó Constancia de que se vendría realizando la disposición y el transporte escorias desde la Unidad Minera Fundición y Refinería de Cobre – Ilo, hasta el puerto de Ilo,  por empresas que no se encuentran inscritas en el registro de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos y Empresas Comercializadoras de Residuos Sólidos (…). En consecuencia, dicha conducta infractora puede ser pasible de sanción, por lo que corresponde declarar la existencia de responsabilidad administrativa de Southern en este extremo (…)».

 

1.2.  Calificación jurídica

 

Delito de Tráfico Ilegal de Residuos Peligrosos, previsto en el artículo 307 del Código Penal.

 

1.3.  Pretensión Punitiva

 

Se propone la imposición de cuatro años y seis meses de pena privativa de la libertad, así como trescientos días multa.

 

1.4.  Pretensión Civil

 

El Ministerio Público, en representación del agraviado no constituido en actor civil, ha solicitado una indemnización ascendente a ciento cincuenta mil soles.

 

SEGUNDO. – POSICIÓN DEL ACUSADO EN JUICIO ORAL

 

2.1. Tesis de la defensa

 

Sostuvo  que  no  existe  una  imputación  concreta,  necesaria  y  suficiente  de  acuerdo  a  los fundamentos del requerimiento acusatorio. Indica que los hechos imputados carecen de claridad y precisión puesto que solo se realiza una imputación y esta se basa que el acusado supuestamente dispuso el retiro y el transporte de residuos sólidos tóxicos y peligrosos consistentes en escoria de cobre; este es el único hecho imputado directamente hacia el acusado, quien en calidad de representante de consorcio Virgencita de Copacabana, solo por el hecho de ser gerente y representante  de  la  citada  empresa,  se  le  atribuye la  responsabilidad  de  este  delito,  bajo  esta conducta típica de disponer y transportar estos residuos peligrosos.

 

Durante el desarrollo de este juicio oral, el Ministerio Público no podrá acreditar por testimonios, pericias, e incluso con la prueba documental la participación del acusado en la disposición y traslado de estos residuos peligrosos, toda vez que no se acreditará que haya realizado por cuenta propia el traslado de la escoria del cobre en un medio de transporte de residuos peligrosos.

 

 

 

Respecto al pago de la reparación civil, señala que no se tiene ningún medio probatorio para que sustente tal pretensión, en ese sentido la defensa va a solicitar que se absuelva al acusado y no se disponga el pago de una reparación civil.

 

2.2. Autodefensa del acusado

 

El acusado Octavio Almirón Baca no reconoció los hechos y se declaró inocente.

 

TERCERO: FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.

 

3.1. Ley vigente: Según lo prevé el artículo 6° del Código Penal: “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.

 

3.2. Normatividad aplicable al caso:

 

3.2.1. Conforme a la acusación fiscal, se imputa al acusado la comisión del delito de contaminación en la modalidad de Tráfico Ilegal de Residuos Peligrosos previsto y sancionado en el artículo

307 del Código Penal:

 

«Artículo 307.- El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos días-multa.»

 

3.2.2. El delito de TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS requiere como elementos tipificantes la acción de ingresar al territorio nacional, usar, emplear, colocar, trasladar o disponer de residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente; que los residuos o desechos sean resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo; asimismo, que esta acción se realice sin la debida autorización; y finalmente que el agente conozca y tenga plena voluntad de desarrollar esta conducta.

 

1. A) Bien jurídico. – El delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos tiene como objeto evitar la contaminación del ambiente por las operaciones a realizarse con residuos o desechos tóxicos o peligrosos.

 

1. B) Sujetoactivo. – El sujeto activo del delito no se circunscribe a persona con alguna cualidad especial por lo que se trata de un delito comú

 

1. C) Sujeto pasivo. – El sujeto pasivo del delito es la colectivida

 

1. D) Modalidad típica. – La conducta típica está  compuesta por actos realizables  de manera alternativa: ingresar ilegalmente al territorio nacional, usar, emplear, colocar, trasladar o disponer.

 

CUARTO:     VALORACIÓN     DE     LA     PRUEBA     Y     DETERMINACION     DE RESPONSABILIDAD PENAL

 

4.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

 

4.1.1. En principio, toda sentencia, dentro de los marcos exigidos por el artículo 394.31 del Código

 

1  Artículo 394.– Requisitos de la sentencia. – La sentencia contendrá: 1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado. 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de l5a acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado. 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique. 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo. 5. La parte resolutiva, con mención

 

 

 

Procesal Penal, debe contener la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas y la valoración de la prueba que la sustenta, con la indicación del razonamiento que la justifique.

 

4.1.2. Debiendo establecerse con carácter previo, que este Juzgado,  sólo puede valorar la prueba actuada en juicio; este límite a la valoración probatoria no es una decisión dejada al arbitrio del juez, sino más bien, que se halla normada en el artículo 393° del Código Procesal Penal, que establece “(…) 1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”. Lo que es correcto a los fines que sustentan el nuevo modelo procesal penal, entre éstos el de inmediación, contradicción, oralidad, publicidad, etc.

 

4.1.3. En primer término, corresponde indicar que el juicio diseñado por el Código Procesal Penal es oral, lo que no significa que sea extremadamente oral, pues existen actos que son predominantemente escritos, como es el caso de la acusación y de la sentencia. La acusación, pues, queda fijada definitivamente en el escrito de acusación que da inicio a la etapa intermedia y que  es  controlada  en  dicha  etapa,  por  esta  razón  para  comprobar  si  se  cumple  el  deber  de correlación de la sentencia con la acusación debe atenderse a dicho escrito.

 

4.1.4. En esa perspectiva, el juez no puede condenar por distintos hechos a los imputados en la acusación2, ya que, en la acusación, el Ministerio Público realiza la imputación de los hechos al procesado, y no lo hace en los alegatos de apertura, éstos sólo constituyen una oralización resumida de aquella.

 

4.1.5. Lo antes expresado, consolida el principio de correlación entre acusación y sentencia, según el cual, se pretende que en la sentencia no se produzcan variaciones al marco fáctico que se imputó, que afecten o impidan el ejercicio de una adecuada defensa, es decir no puede haber variaciones en el núcleo esencial de la acusación, lo que constituye el verdadero debate, el thema probandum.

 

4.1.6. Conforme lo expone el artículo 393 del Código Procesal Penal, tenemos en cuenta los aspectos que conforman la deliberación del caso, el cual contiene las siguientes reglas que se deberán de tener en cuenta:

 

1. A. No se puede utilizar pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juic

 

1. B. La apreciación de las pruebas se dan primero individualmente y luego conjuntamente con las demás.

 

1. C. La valoración probatoria debe respetar las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

 

1. La deliberación se refiere a las siguientes cuestiones:

 

1. a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento;

 

1. b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;

 

1. c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;

 

 

expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá, además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito. 6. La firma del Juez o Jueces. (el resaltado y subrayado es nuestro).

2 En este sentido la exposición de motivos del Nuevo Código Procesal penal, señala que éste fue edificado sobre la base del modelo acusatorio del proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: Separación de funciones y de investigación y juzgamiento; el juez no procede de oficio; el

juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados (…)

 

 

 

1. d) La calificación legal del hecho cometido;

 

1. e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;

 

1. f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

4.1.7. Estando a los fácticos atribuidos por el Ministerio Público y su correspondiente calificación jurídica sustentada en el juicio oral, los mismos corresponden a la comisión del Delito de Tráfico Ilegal de Residuos Peligrosos, ilícito previsto y sancionado en el artículo 307 del Código Penal, siendo que dicha norma penal conllevará a la determinación de los siguientes elementos componentes que deben acreditarse respecto a la conducta desarrollada por el agente: i) la existencia de residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente; ii) el ingreso ilegal al territorio nacional, uso, empleo, colocación, traslado o disposición de residuos; iii) la falta de una debida autorización; iv) la procedencia de los residuos de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo; y v) el dolo del agente.

 

4.2. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE DEBATE (tema probandum)

 

4.2.1 Hechos no controvertidos

 

Las partes se pusieron de acuerdo, vía convención probatoria, en tener por cierto los siguientes hechos:

 

1. 1. Mediante la Ley General del Ambiente – Ley 28611, se reguló entre otros la sostenibilidad de la actividad económica de la persona natural o jurídica y el cuidado medio ambiente, en ese sentido se tiene que:

 

El Artículo 74: «Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades, Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión».

 

Artículo 75.1: «El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que correspondan a cada una de las etapas de sus operaciones (…)».

 

Artículo 113: «Toda persona natural o jurídica, pública o privada, tiene el deber de contribuir a prevenir, controlar y recuperar la calidad del ambiente y de sus componentes, son objetivos de la gestión ambiental. Son objetivos de la gestión ambiental en materia de calidad ambiental: identificar y controlar los factores de riesgo a la calidad del ambiente». El artículo 138 señala que «La responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos».

 

El artículo 144: «La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva, Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva asumir los costos contemplados en el artículo 142 presente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir».

 

2. 2. El Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos (en adelante el reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo 057-2004-PCM (de la Ley N° 27314, Ley General de Residuos Sólidos) vigente al momento de los hechos, se regula entre otros, las obligaciones, manejo, disposición final y la clasificación de los residuos sólidos, es así que:

 

El  Artículo  9  establece  que  «El  manejo  de  los  residuos  que  realiza  toda  persona  deberá  ser  sanitaria  y ambientalmente adecuado de manera tal de prevenir impactos negativos y asegurar la protección de la salud, con sujeción a los lineamientos de política establecidos en el artículo 4 de la Ley. La prestación de servicios de residuos sólidos puede ser realizada directamente por las municipalidades distritales y provinciales y así mismo a través de

 

 

 

Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos (EPS-RS). Las actividades comerciales conexas deberán ser realizadas por Empresas Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), de acuerdo a lo establecido en el artículo

61° del Reglamento (…).

 

En el Artículo 27, detallándose en el numeral 1. La calificación de residuo peligroso se realizará de acuerdo a los Anexos 4 y 5 del presente reglamento. El Ministerio de Salud, en coordinación con el sector competente, y mediante resolución ministerial, puede declarar como peligroso a otros residuos, cuando presenten alguna de las características establecidas en el artículo 22 de la Ley o en el Anexo 6 de este Reglamento, o en su defecto declararlo no peligroso, cuando el residuo no represente mayor riesgo para la salud y el ambiente; y.

 

La DIGESA establecerá los criterios, metodologías y guías técnicas para la clasificación de los residuos peligrosos cuando no esté determinado en la norma indicada en el numeral anterior. (…).

 

Por otro lado, el anexo 4 del Reglamento, clasifica los residuos sólidos peligrosos, desarrollándose de la siguiente manera:

 

LISTA A: RESIDUOS  PELIGROSOS. – Los residuos enumerados en este anexo  están definidos como peligrosos de conformidad con la Resolución Legislativa N° 26234, Convenio de Basilea, el cual no impide para que se use el anexo 6 del presente Reglamento con el fin de definir que un residuo no es peligroso.

 

A1.0 RESIDUOS METÁLICOS O QUE CONTENGAN METALES

 

A1.1 Residuos metálicos y aquellos que contengan aleaciones de cualquiera de los elementos siguientes: Antimonio; II. Arsénico; III. Berilio, IV. Cadmio: V. Plomo; VI. Mercurio; VII. Selenio; VIII. Telurio; y IX. Talio.

 

De igual manera el Anexo 5 del Reglamento. – establece lo siguiente:

 

LISTA B: RESIDUOS NO PELIGROSOS Residuos que no están definidos como peligrosos de acuerdo a la Resolución Legislativa N° 26234, Convenio de Basilea, a menos que contengan materiales o sustancias, que son establecidos en el anexo I del Convenio de Basilea, en una cantidad tal que les confiera una de las características del anexo 6 del Reglamento.

 

(…)

 

B1.10 Residuos que contienen metales resultantes de la fusión, refundición y refinación de metales:

 

1. IX. Escorias de la elaboración del cobre destinado a una elaboración o refinación posteriores, que no contengan arsénico, plomo o cadmio en cantidad tal que les confiera las características peligrosas (…).

 

Y el Anexo 6 del Reglamento. – establece lo siguiente:

 

ANEXO 6 LISTA DE CARACTERÍSTICAS PELIGROSAS

 

1. EXPLOSIVOS Por sustancia o residuo explosivo se entiende toda sustancia o residuo sólido o líquido (o mezcla de sustancias o residuos) que por sí misma es capaz, mediante reacción química, de emitir un gas a una temperatura, presión y velocidad tales que puedan ocasionar daño a la zona circundante.

 

2. SÓLIDOS INFLAMABLES Todo material sólido o residuos  sólidos, distintos a los clasificados como explosivos, que en las condiciones prevalecientes durante el transporte son fácilmente combustibles o pueden causar un incendio o contribuir al mismo, debido a la fricción.

 

3. SUSTANCIAS  O   RESIDUOS   SUSCEPTIBLES   DE   COMBUSTIÓN   ESPONTÁNEA Sustancias o residuos susceptibles de calentamiento espontáneo en las condiciones normales del transporte, o de calentamiento en contacto con el aire, y que pueden entonces encenderse.

 

4. SUSTANCIAS O RESIDUOS QUE, EN CONTACTO CON EL AGUA, EMITEN GASES INFLAMABLES Sustancias o residuos que, por reacción con el agua, son susceptibles de inflamación espontánea o de emisión de gases inflamables en cantidades peligrosas.

 

 

 

5. OXIDANTES Sustancias o residuos que, sin ser necesariamente combustibles, pueden, en general, al ceder oxígeno, causar o favorecer la combustión de otros materiales.

 

6. PERÓXIDOS ORGÁNICOS Las sustancias o los residuos orgánicos que contienen la estructura bivalente –0-

0- son sustancias inestables térmicamente que pueden sufrir una descomposición autoacelerada exotérmica.

 

7. TÓXICOS (VENENOS) AGUDOS Sustancias o residuos que pueden causar la muerte o lesiones graves o daños a la salud humana, si se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel.

 

8. SUSTANCIAS INFECCIOSAS Sustancias o residuos que contienen microorganismos viables o sus toxinas, agentes conocidos o supuestos de enfermedades en los animales o en el hombre.

 

9. CORROSIVOS Sustancias o residuos que, por acción química, causan daños graves en los tejidos vivos que tocan, o que, en caso de fuga, pueden dañar gravemente, o hasta destruir, otras mercaderías o los medios de transporte; o pueden también provocar otros peligros.

 

10. SUSTANCIAS QUE LIBERAN DE GASES TÓXICOS EN CONTACTO CON EL AIRE O EL AGUA Sustancias o residuos que, por reacción con el aire o el agua, pueden emitir gases tóxicos en cantidades peligrosas.

 

11. SUSTANCIAS TÓXICAS (con efectos retardados o crónicos) Sustancias o residuos que, de ser aspirados o ingeridos, o de penetrar en la piel, pueden entrañar efectos retardados o crónicos, incluso la carcinogenia.

 

12. ECOTÓXICOS Sustancias o residuos que, si se liberan, tienen o pueden tener efectos adversos inmediatos o retardados en el medio ambiente, debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos. 13. Sustancias que pueden, por algún medio, después de su eliminación, dar origen a otra sustancia, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las características arriba expuestas.

 

(…).

 

Finalmente, el Artículo 28° establece que las autorizaciones para operar «EPS-RS de recolección, transporte, tratamiento o disposición final de residuos peligrosos del ámbito de la gestión no municipal, deberá cumplir los siguientes aspectos técnico formales, cuando corresponda: 1. Registrarse en la DIGESA; 2. Aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final por la DIGESA; 3. Autorización del servicio de transporte en la red vial nacional y la infraestructura de transporte vial de alcance regional, otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales respectivamente; y, 4. Autorización para operar los servicios indicados en el presente artículo, otorgada por la municipalidad correspondiente(…).

 

3. 3. Por otro lado, respecto a las operaciones de Traslado de Residuos Sólidos Peligrosos, el Reglamento Nacional de Transporte  Terrestre  de  Materiales  y  Residuos  Peligrosos  (Decreto  Supremo  Nº  021-2008-MTC),  señala  lo siguiente:

 

El Artículo 1°: establece el objeto de la norma siendo que «Tiene por objeto establecer las normas y procedimiento que regulan las actividades, procesos y operaciones del transporte terrestre de materiales y residuos peligrosos, con sujeción a los principios de prevención y de protección de las personas, ambiente y propiedad (…)».

 

Así mismo el Artículo 5° regula la obligación que debe tener el operador del residuo sólido peligroso en cuanto a la prevención y cuidado del medio ambiente, señalando que: «El Plan de contingencia es el instrumento de gestión, cuya finalidad es evitar o reducir los posibles daños a la vida humana, salud, patrimonio y al ambiente; conformado por un conjunto de procedimientos específicos preestablecidos de tipo operativo, destinados a la coordinación, alerta, movilización y respuesta ante una probable situación de emergencia, derivada de la ocurrencia de un fenómeno natural o por acción del hombre que se puede manifestar en una instalación, edificación y recinto, incluido el transporte (…).

 

Respecto a la clasificación de residuos sólidos, el citado reglamento establece en su Artículo 15° «(...) que se adscriben a una de las nueve clases establecidas en el Libro Naranja de las Naciones Unidas; precisando entre otros, Clase 6

Sustancias tóxicas y sustancias infecciosas División 6.1: Sustancias tóxicas. División 6.2: Sustancias infecciosas

(…)».

 

 

 

Y por último el Artículo 37° establece que todo operador de residuos o materiales peligrosos debe contar con la autorización para su transporte terrestre (…) “1. Para realizar el transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos se requerirá que el transportista cuente con la autorización que señala el presente reglamento y se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Transporte de Materiales y/o Residuos Peligrosos (…)”.

 

4. 4. Finalmente, el Código Penal establece en su artículo 314°-A, se tiene que: “Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este título serán responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23° y 27° de este Código”.

 

Siendo ello así, se puede concluir que por mandato legal, todo representante de una persona jurídica se encuentra obligado a adoptar las medidas de planificación, prevención, control, corrección, participación, mitigación entre otras que correspondan para evitar que se produzca algún daño ambiental y de esta manera preservar y conservar el medio ambiente; siendo que no hacerlo será susceptible de las sanciones civiles, penal y administrativas que correspondan, siendo que el Consorcio Virgencita de Copacabana a través de las empresas que la integran tienen la obligación legal de realizar sus actividades por las que fueron conformados, esto es la compra de residuos sólidos peligrosos escoria de cobre de para su posterior retiro, traslado y disposición final, respetando la legislación ambiental, para no poner en riesgo o en peligro el medio ambiente y la salud ambiental.

 

5. El anexo III – Guías de remisión da cuenta del traslado del residuo escoria de cobre desde la Fundición Ilo Costanera

Norte al Km 7 de la Costanera Sur SERCENCO y la calle Matará 104 ENAPU desde el 11 de marzo del

2013 al 29 de enero del 2014, en diferentes cantidades en toneladas métricas, siendo que las empresas que participaron en el retiro y traslado a nombre del Consorcio Virgencita de Copacabana fueron Contratistas Obras Ingeniería Minera y Servicios – COIMSER S.A.C., K.E.M. Transportes S.R.L., MK&D E.I.R.L. y SOCIEDAD MINERA J&A, así como las personas naturales Carlos Lau Chung y Saturnino Chambi Limache.

 

4.2.2. Objeto de debate

 

En función de la imputación fáctica, la calificación jurídica pretendida por el Ministerio Público, la tesis defensiva y las convenciones probatorias, la prueba actuada tuvo el objeto de acreditar:

 

Si

 

Octavio Almirón Baca, como gerente general del Consorcio Virgen de Copacabana, dispuso el traslado sin la debida autorización de residuos sólidos tóxicos o peligrosos para el ambiente, consistentes en escoria de cobre resultantes de un proceso de producción.

 

4.3. VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

 

De los medios de prueba actuados, una vez examinados individualmente, corresponderá establecer los hechos que ha logrado acreditar el Ministerio Público, ello conforme a la imputación fáctica realizada y concordante con los elementos típicos del delito en referencia; en suma, incumbe verificar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo; así:

 

1. La existencia de residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente

 

Los hechos imputados giran en torno al residuo escoria de cobre, siendo que para que se configure el elemento típico del delito imputado debe establecerse que se trate de “residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente”.

 

En primer lugar, corresponde analizar la composición de estos residuos de escoria, de acuerdo a lo acreditado con los siguientes medios probatorios:

 

La ingeniera ambiental Jenny Elizabeth Romero Romero ha depuesto sobre el Informe Fundamentado N.° 005-2017-OEFA de fecha 23 de febrero de 2017, indicando que como parte de su análisis revisó y analizó “los resultados del laboratorio que se obtuvieron del informe de ensayo N.° S-

16/48547 emitido por el laboratorio AGQ PERÚ S.A.C, respecto a la composición química de los residuos

 

 

 

sólidos de escoria, presenta metales pesados, arsénico, bario, cadmio, mercurio y plomo. Esto correspondiente a las muestras recogidas el 30 de noviembre del 2016”. Sobre ello, explicó que “se tomaron dos muestras, una en el depósito de escoria de Southern, y otra muestra en el almacén de escoria de ENAPU. También se tomó una tercera muestra (…) que es de referencia denominado punto blanco en la avenida de Joaquín Inclán con la avenida Venecia con código BK-1. Del análisis del laboratorio realizado por el laboratorio AGQ PERU S.A.C. se obtuvo que las muestras de escoria obtenidas en ambos puntos, contienen metales pesados como arsénico, bario, cadmio, mercurio y plomo. Arsénico en concentraciones de mg/kg en el código ESP01 de 18.3, para bario de 5.21, para cadmio de

22.7, para mercurio de 0.07 y para plomo total de 2047 mg/kg. De igual forma, se obtuvieron resultados y concentraciones de metales pesados para la muestra ESP-02, de arsénico 38.4, bario total 9.27; cadmio total

9.2688; mercurio total 0.05 y plomo total 204 mg/kg”.

 

Además, ha declarado el ingeniero químico José Darwin López Soria respecto del Informe Técnico N.° 24-2018-JDLS en el cual da cuenta del resultado de la muestra de escoria tomada el 02 de abril de 2018, señalando que “se tomaron muestras del residuo de escoria de cobre, en cuatro puntos de monitoreo, (…) como los puntos ESP1 y ESP2 que estuvieron ubicados dentro del depósito de escoria de la fundición de Ilo, y además se tomaron muestras también en los puntos ESP3 que está ubicado en el almacén de ENAPU en Ilo y el punto ESP4 ubicado en el almacén JAS. (…) Los resultados de análisis de las muestras tomadas reportaron en todas las muestras concentraciones de arsénico, por ejemplo; en el punto ESP1 57 y ESP2 60, (…) en el punto ESP3 que está ubicado en ENAPU también 60 mg/kg, y en el punto ESP4 del almacén JAS, 276 mg/kg. En lo que concierne al cadmio, en ese mismo orden, ESP1 reportó 22.47, ESP2, 14.19; ESP3, 14.19 y el ESP4,

12.12 mg/kg. En lo que respecta al mercurio, los valores fueron de 0.07 mg/kg, (…) ESP2 Y ESP3 también menor de 0.03 mg/kg y en el punto ESP4 se encontró 0.11 mg/kg. Y finalmente con respecto al plomo, el valor más alto encontrado fue dentro la fundición del cobre de 1164 mg/kg, del punto ESP2 171, ESP3 igualmente 171 mg/kg y en el punto ESP4 519 mg/kg”.

 

Como se verifica, ambas declaraciones se encuentran avaladas con los respectivos resultados de laboratorio obtenidos, los cuales en sí no han sido materia de cuestionamiento. Por lo tanto, se ha acreditado que la escoria de cobre contiene arsénico, cadmio, mercurio, plomo, y bario, en las cantidades indicadas anteriormente.

 

Luego de determinar la composición de la escoria, es necesario establecer si estos residuos son “tóxicos o peligrosos para el ambiente”. Normativamente, la definición de residuos peligrosos al momento de los hechos imputados se encontraba contenida en el artículo 22 de la Ley N.º 27314 de acuerdo a lo siguiente:

 

Artículo 22.- Definición de residuos sólidos peligrosos

 

22.1 Son residuos sólidos peligrosos aquéllos que por sus características o el manejo al que son o van a ser sometidos representan un riesgo significativo para la salud o el ambiente.

 

22.2 Sin perjuicio de lo establecido en las normas internacionales vigentes para el país o las reglamentaciones nacionales específicas, se considerarán peligrosos los que presenten por lo menos una de las siguientes características: autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad, radiactividad o patogenicidad.

 

Este concepto de residuo peligroso se ha mantenido en el Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, D. Leg. N.° 1278, cuyo artículo 30 indica que “Sin perjuicio de lo establecido en las normas internacionales vigentes para el país o las reglamentaciones nacionales específicas, se consideran residuos peligrosos los que presenten por lo menos una de las siguientes características: autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad, radioactividad o patogenicidad”.

 

La clasificación de residuos peligrosos establecida en nuestra normativa se basa en los lineamientos contenidos en el Convenio de Basilea, los cuales se han plasmado en el Anexo 4 del Reglamento de la Ley N.º 27314, Ley General de Residuos Sólidos ya derogado, y en el Anexo III del vigente Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1278, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gestión

 

 

 

Integral de Residuos Sólidos. La Lista A desarrolla los residuos sólidos peligrosos, siendo la primera categoría la correspondiente a los residuos metálicos o que contengan metales, dentro de la cual se señala que son los “residuos metálicos y aquellos que contengan aleaciones de cualquiera de los elementos siguientes: i. Antimonio. ii. Arsénico, iii. Berilio, iv. Cadmio, v. Plomo, vi. Mercurio, vii. Selenio, viii. Telurio, ix. Talio”.

 

Por otro lado, la lista B contenida en el Anexo 5 desarrolla los residuos no peligrosos, dentro de los cuales se encuentran las “escorias de la elaboración del cobre destinado a una elaboración o refinación posteriores, que no contengan arsénico, plomo o cadmio en cantidad tal que les confiera las características peligrosas como se señala en el anexo III”.

 

Como se ha señalado, la escoria de cobre en cuestión presenta arsénico, plomo y cadmio, por lo que debe analizarse si la cantidad que contiene le confiere peligrosidad. Para tal efecto, se ha tomado en cuenta la declaración del perito López Soria, quien concluye dentro del Informe Técnico N.° 024-

2018 que “la escoria se encuentra comprendida en la clasificación de residuo peligroso”.

 

Asimismo, el ingeniero químico Waldir Vásquez Calderón ha señalado dentro de sus conclusiones que “este residuo peligroso al ser inhalado puede ser peligroso para la salud de las personas. (…) al ser (…) más pequeños que un milímetro que puedan ser fácilmente inhaladas o por contacto pasar, y que pueda producir ya sea problemas en el sistema respiratorio o pase al estómago mismo”. Explicó también que se trata de “metales peligrosos  que  están  considerados,  como  el  plomo,  mercurio,  manganeso,  cadmio,  cobalto, arsénico, que están presentes en esta escoria, y que prácticamente no deben estar presentes en el medio ambiente, o tienen una presencia mínima de acuerdo a los ECAS que tenemos, al ECA aire. (…) La Ley General de Residuos Sólidos contempla unas características que lo definen como residuo peligroso, de los cuales deberían estar presentes o debería ser que son explosivos, líquidos inflamables,  oxidantes,  tóxicos,  sustancias  infecciosas,  y  dentro  también  da  una  lista  de  los elementos que son peligrosos como el plomo, cadmio, cobalto, arsénico, entre otros que están presentes en la escoria los cual determina que este producto es un residuo peligroso “muchos de los residuos  al  ser  un  residuo  peligroso  podría  generar  diferentes  impactos  negativos  hacia  (…)  los  componentes ambientales, clasificados como los abióticos, bióticos y los antropogénicos como receptores que son la biodiversidad y la salud ambiental. Tenemos que los impactos negativos analizados en este caso actúan mayormente en el aire que es una alteración a la calidad ambiental por la generación de material particulado en forma de polvo fino al suelo, también una probable alteración al suelo por la incorporación de otro material muy diferente hacia el mismo suelo, hacia el componente suelo (…)”, señalando que la afectación de la salud se da mayormente en los niños, como se ha podido observar en el caso de contaminación de la Oroya, donde se encontró plomo y arsénico.

 

Entonces,  la  exposición  de los  ingenieros López  Soria  y  Vásquez  Calderón  permite  acreditar fehacientemente que la escoria en cuestión es peligrosa debido a que contiene arsénico, plomo y cadmio, resaltándose que las cantidades de estos elementos resultan significativas, principalmente en cuanto al plomo, ya que la perito Romero indicó una concentración de 2047 mg/kg, mientras que el perito Soria refirió haberse encontrado mediciones de hasta 1164 mg/kg; y además de contener estos metales, la escoria de cobre presentaba mercurio, elemento que por sí solo ya representa cierta peligrosidad. La explicación dada por los peritos acerca de la peligrosidad de la escoria se refiere principalmente a la característica de toxicidad, teniendo en cuenta la lista de características peligrosas establecida normativamente, la cual comprende, entre otros, a los tóxicos (venenos) agudos y las sustancias tóxicas con efectos retardados o crónicos. Así, se tiene que el ingeniero Vásquez Calderón indica que este residuo puede generar problemas en el sistema respiratorio y digestivo, pero no indica que estas consecuencias sean de carácter inmediato, sino que existe la posibilidad que los efectos recién se exterioricen en el futuro; resultando de especial relevancia el ejemplo puesto sobre el caso de contaminación ambiental existente en La Oroya, donde es sabido que su población ha sido expuesta a plomo, cadmio, arsénico, entre otros, y como ha indicado Vásquez Calderón, la mayor afectación se da en la población infantil. La Organización Mundial de la Salud ha señalado, al respecto, que “no existe un nivel de concentración de plomo en sangre que pueda considerase exento de riesgo. Incluso una concentración sanguínea de tan solo 5 µg/dl puede afectar a la

 

 

 

inteligencia de los niños y causar problemas de comportamiento y dificultades de aprendizaje. Cuanto mayor es el nivel de exposición, más aumentan la diversidad y la gravedad de los síntomas y efectos asociados”3.

 

Por otro lado, el perito Vásquez señala que la escoria de cobre además afecta a los componentes ambientales aire y suelo, lo que además puede generar perjuicio a la fauna, así como a los elementos abióticos, bióticos y antropogénicos. En el mismo sentido, la perito Romero indicó que la escoria debe ser encapsulada para evitar que salga al ambiente y ocasione impactos negativos en la flora y fauna, lo cual acredita que la escoria no es solo peligrosa para los seres humanos, sino que también puede perjudicar a la flora y fauna.

 

En consecuencia, se concluye válidamente que la escoria de cobre analizada es peligrosa precisamente por ser tóxica para la salud humana, además de ser peligrosa para el ambiente.

 

1. El traslado de residuos

 

No ha sido materia de controversia la celebración de un contrato de compraventa entre la empresa Southern Perú Copper Corporation Sucursal Perú y el Consorcio Virgencita de Copacabana (Consorcio) en fecha 14 de diciembre de 2012. Además, se ha actuado el documento “Contrato de Compra-Venta” de fecha 14 de diciembre de 2012, el cual señala como objeto que “SOUTHERN PERU se compromete a vender al CONSORCIO, y esta se compromete a comprar, un total aproximado de cinco millones (5’000,000) de toneladas métricas (TM) del material ubicado como está y donde está en la zona de su depósito en la Unidad de Producción de Ilo”. Asimismo, en el contrato se acordó que el precio de cada tonelada métrica de escoria tenía el valor de USD 4.16.

 

Como bien indica el objeto del contrato, la escoria de cobre adquirida por el Consorcio Virgencita de Copacabana se encontraba en el depósito de la unidad de producción de la empresa Southern, y estos debían ser retirados por el consorcio comprador, tal como señala la cláusula décimo segunda del contrato: “Los retiros del material materia de contrato se realizarán por el CONSORCIO periódicamente, a razón de 200,000 toneladas métricas mensuales aproximadamente (…)”, así como en la cláusula decimoséptima referida a los derechos y obligaciones del Consorcio, cuyo numeral 17.1 indica que “El CONSORCIO debe recoger el material de la Unidad de Producción de Ilo, en la zona de depósito, conforme al programa acordado previamente entre las partes”.             De igual manera, conforme al Primer Addendum al Contrato de Compra-Venta, las partes pactaron en la cláusula tercera que “El CONSORCIO será responsable del transporte del material y la contratación de un transportista debidamente calificado para realizar el servicio (…)”.

 

No obstante, si bien estos fueron los términos pactados al momento de celebrar el contrato de compraventa, se ha acreditado que no se realizó la transferencia del total de escoria señalada, sino que la empresa Southern vendió un total de 73,194.45 toneladas métricas de escoria al Consorcio Virgencita de Copacabana, de acuerdo a lo acreditado con las facturas emitidas por la empresa Southern a favor del Consorcio:

 

NRO. DE FACTURA	FECHA	CANTIDAD (TM)
029-0027523	08/03/2013	10,000.00
029-0027580	19/03/2013	10,000.00
029-0027653	27/03/2013	10,000.00
029-0027693	06/04/2013	10,000.00
029-0027814	24/04/2013	5,000.00
029-0027896	09/05/2013	5,000.00
029-0027989	30/05/2013	5,000.00
029-0028129	18/06/2013	5,000.00
029-0028539	19/07/2013	5,000.00

 

 

3 Recuperado de: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/lead-poisoning-and-health

 

 

 

029-0028735	14/08/2013	5,000.00
029-0029238	20/11/2013	3,194.45
TOTAL		73,194.45

 

Por lo tanto, esta es la cantidad de escoria que efectivamente fue adquirida y debió ser movilizada por  parte  del  Consorcio,  es  decir, ser  retirada  de  las instalaciones de  la  empresa  Southern  y trasladarla hasta su destino final.

 

Por otro lado, las partes han dado por cierto el contenido de las Guías de remisión que dan cuenta del traslado del residuo escoria de cobre desde la Fundición Ilo Costanera Norte al Km 7 de la Costanera Sur SERCENCO y la calle Matará 104 ENAPU desde el 11 de marzo del 2013 al 29 de enero del 2014. Esto además se sustenta con lo señalado en el Oficio N.° 590-2016-ENAPU S.A./TPILO/G de fecha 19 de diciembre de 2016, por el cual se acredita que existen “59,273.76

Ton. de escoria de Cobre almacenadas en la Zona 6 del Terminal Portuario de Ilo”; así como con las copias del

Informe Pericial Contable de fecha 19 de diciembre del 2018, el que da cuenta de conforme a las guías de remisión-remitente se trasladaron 16,658 toneladas de escoria hacia los almacenes de SERCENCO (ahora JAS), y 46,667 toneladas hacia ENAPU, haciendo un total de 63.325.

 

Se han actuado además algunos folios del Reporte de Registro Diario de Despacho de Escoria, acreditándose con estos que en el periodo comprendido entre el 26 de diciembre del 2013 y el 30 de enero de 2014 se realizaron distintos viajes trasladando la escoria; en una primera fecha por 321.97 toneladas, la segunda por 56.70; la tercera por 56.39; la cuarta por 56.44; y la quinta por 56.86; por lo que en total acreditan el transporte de 548.36 toneladas métricas de escoria en el periodo señalado.

 

Si bien es cierto existen discrepancias en la cantidad total de toneladas de acuerdo a las facturas oralizadas, el Oficio enviado por ENAPU, y lo concluido en el Informe Pericial, ello se debe a que estos montos son calculados utilizando distintos instrumentos. Así pues, el Informe Pericial detalla las toneladas que fueron trasladadas a cada almacén de acuerdo a las guías de remisión-remitente a las que la perito contable Coaguila Mamani ha tenido acceso; sin embargo, en el caso de la escoria trasladada hacia ENAPU el Oficio 590-2016 otorga mayor fiabilidad, ya que es el mismo almacén quien informa del total de escoria almacenada en este Terminal Portuario. Por lo tanto, se acredita el traslado de 59,273.76 toneladas de escoria a los almacenes de ENAPU. En cuanto a la cantidad de escoria trasladada a SERCENCO, se ha tomado en cuenta la cantidad indicada en el Informe Contable, es decir, 16,658 toneladas métricas. Entonces, teniendo en cuenta la cantidad de escoria llevada hacia ENAPU y SERCENCO, se acredita el traslado de un total de 75,931.76 toneladas métricas de este residuo.

 

Ahora bien, esta cantidad es superior a la obtenida de las facturas emitidas por la empresa Southern en 2,737.31 toneladas; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las facturas acreditan la cantidad que fue dada en venta, siendo que pudo realizarse un retiro de mayor cantidad de escoria por algún error de cálculo o error de medición de la balanza. En cualquier caso, prima la cantidad que fue realmente trasladada, es decir, que se acredita el traslado de 75,931.76 toneladas de residuo escoria de cobre.

 

Por  otro  lado,  con  el  Informe  Pericial  Contable  también  se  ha  acreditado  que  las  personas (naturales y jurídicas) que participaron en el retiro de la escoria a favor del Consorcio Virgencita de Copacabana fueron Carlos Lau Chung, Chambi Limache Saturnino, COIMSER SAC, KEM Transportes SRL, MK&D EIRL, y Sociedad Minera J&A, ya que las Guías de Remisión Remitente fueron emitidas por el Consorcio Virgencita de Copacabana, mientras que las Guías de Remisión Transportista corresponden a los seis contribuyentes mencionados anteriormente, siendo que estas guías consignaban al Consorcio como propietario del bien transportado.

 

iii.  La falta de autorización para el traslado de residuos

 

 

 

Al tratarse de un residuo peligroso, el traslado del mismo no puede ser realizado por cualquier vehículo, sino que debe hacerse mediante Empresas Prestadora de Servicios de Residuos Sólidos (EPS-RS), cuyos requisitos para operar se encontraban detallados en el artículo 28 del Reglamento de la Ley N.º 27314, norma vigente al momento de los hechos:

 

Artículo 28.- Autorizaciones para operar

 

Toda EPS-RS de recolección, transporte, tratamiento o disposición final de residuos peligrosos del ámbito de la gestión no municipal, deberá cumplir los siguientes aspectos técnico-formales, cuando corresponda:

 

1. Registrarse en la DIGESA;

 

2. Aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final por la DIGESA;

 

3. Autorización del servicio de transporte en la red vial nacional y la infraestructura de transporte vial de alcance regional, otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales respectivamente; y,

 

4. Autorización para operar los servicios indicados en el presente artículo, otorgada por la municipalidad correspondiente, con excepción de lo señalado en el numeral anterior.

 

Se verifica que el primer requisito de una empresa de transporte de residuos peligrosos es registrarse en la DIGESA. Se ha actuado el Oficio N.° 7671-2016/DSA/DIGESA de fecha 20 de diciembre del 2016, el cual informa que “el Consocio Virgencita de Copacabana Ilo no se encuentra inscrito ni ha realizado trámite para inscribirse en el Registro de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos (EPS- RS), y el Registro de Empresas Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS) de la Digesa”. Asimismo, el Oficio N.° 447-2019/DCEA/DIGESA de fecha 29 de enero de 2019 reitera que el Consorcio no se encuentra inscrito como Empresa Comercializadora de Residuos Sólidos (EC-RS), no pudiendo realizar   la   comercialización   de   ningún   tipo   de   residuo   sólido.   El   Oficio   N°   1408-

2019/DCEA/DIGESA indica que, verificada la base de datos administrada por DIGESA, “las siguientes empresas no cuentan con registros emitidos por la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad

Alimentaria (DIGESA): TALLER MECÁNICO Y TRANSPORTES ILO SRL.; COTRITON SA.C; MAFER EIRL; COIMSER SAC.; KEM TRANSPORTES SRL; MK & D EIRL; y SOCIEDAD MINERA J & A”. El Oficio N° 426-2019/DFIS/DIGESA igualmente señala que no se encontró registro de alguna de las empresas conformantes del Consorcio Virgencita de Copacabana. Finalmente, el Oficio N° 4432-2019/DCEA/DIGESA señala que la “Empresa Comercializadora de Residuos Sólidos Planeta Limpio SAC no cuenta con registro para EC-RS y no cuenta con registro para EPS-RS. Y las personas naturales del Carlos Lang Chung y Saturnino Chambi Limache no cuentan con registro para Empresa Comercializadora de Residuos Sólidos y Empresa Prestadora de Residuos Sólidos”. El ingeniero químico López Soria además declaró que “mediante la Resolución Directoral N.° 1319-2016 OEFA declaró responsabilidad administrativa de Southern debido al transporte de escoria desde la fundición de Ilo hasta el puerto por medio de empresas de transporte que no estaban inscritas en el Registro de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos”, lo cual también se acredita con el Oficio N.° 1270-2016- ORFE/DFSAI, que repite que según la Resolución Directoral N.° 1319-2016-OEFA, se estableció responsabilidad por realizar el transporte de escoria desde la Fundición Ilo hacia el puerto a través de empresas de transporte que no se encuentran inscritas en el registro de empresas prestadoras de servicios de residuos sólidos.

 

En consecuencia, con la prueba señalada, se acredita que ninguna de las empresas de transportes que intervinieron en el traslado del residuo escoria estaba registrada en DIGESA, y mucho menos se ha acreditado que contasen con la aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final de los residuos por esta Entidad.

 

Un  siguiente  requisito  a  cumplirse  para  prestar  este  servicio  de  transporte  es  contar  con autorización del servicio de transporte en la red vial nacional y la infraestructura de transporte vial

 

 

 

de alcance regional, otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales.  Sobre  este  extremo,  se  ha  oralizado  el  Oficio  N.°  9640-2019-MTC/17.02,  el  cual informa que de las personas naturales CARLOS LAU CHUNG y SATURNINO CHAMBI LIMACHE no se cuenta con registro en la Dirección de Autorizaciones de Transporte, y las personas jurídicas KEM TRANSPORTES S.R.L, SOCIEDAD MINERA J&A, COTRITON SAC, y EMPRESA COMERCIALIZADORA DE RESIDUOS SÓLIDOS PLANETA LIMPIO SOCIEDAD ANONIMA no se encuentran inscritas, concluyendo que “no cuentan con autorización para prestar el servicio de transporté de materiales y/o residuos peligrosos otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones”. También se ha actuado el Oficio N.° 1770-2020-MTC/16, que remite el Informe Legal N.° 064-2020-MTC/16.JGE del 03 de septiembre del 2020, el cual señala que el Consorcio Virgencita de Copacabana representado por Octavio Almirón Baca y Rafael Santos Pachacama García, Carlos Lau Chung, Saturnino Chambi Limache, COIMSER S.A.C., KEM TRANSPORTES S.R.L., MK&D E.I.R.L., Sociedad Minera J&A no cuentan con planes de contingencia aprobados, ni iniciaron trámites administrativos, además que ninguno de ellos se encuentra autorizado para brindar el servicio de transporte de materiales y/o residuos peligrosos. También ha declarado el perito Óscar Contreras Morales respecto del Informe Técnico Legal N° 046-2019-MTC/16.OCM, explicando que “al momento que se verificaron los hechos, el Consorcio Virgencita de Copacabana no contaba con inscripción vigente en el Registro de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos”, y que “ex ante los hechos, tenía la obligación de tramitar este plan de contingencia que es aprobado por la DEGAM, Dirección de Asuntos Ambientales en Transportes, ex post los hechos, tenía la obligación el administrado o quien desarrollaba la labor de transporte la obligación de lanzar la alerta, y comunicar a efectos de desplegar las medidas que están previstas también en las normas del sector transporte”; lo cual, aunado a lo indicado en el Informe Legal N.°

064-2020-MTC, permite colegir que no se realizó algún trámite sobre el plan de contingencia requerido por ley para el transporte de residuos peligrosos. En consecuencia, se acredita la falta de

autorización   del   servicio   de   transporte   otorgada   por   el   Ministerio   de   Transportes   y

Comunicaciones.

 

Por otro lado, con el Informe N.° 00015-2019-MINAM/VMGA/DGRS-MMJA se ha acreditado que “las empresas i) Consorcio Virgen de Copacabana Ilo Perú, ii) Taller Mecánico y Transportes Ilo, iii) COTITRON 5.A.C., iv) MAFER E.I.R.L., v) COIMSER S.A.C., vi) KEM Transportes S.R.L vii) MK

& D E.I.R.L: y viii) Sociedad Minera J & A no se encuentran inscritas en el Registro Autoritativo de  Empresas  Operadoras  de  Residuos  Sólidos  administrado  por  el  MINAM”,  lo  que demuestra que hasta el año 2019 tales empresas no obtuvieron autorización alguna para trabajar como Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos.

 

El acusado Almirón Baca ha señalado que la Empresa Comercializadora de Residuos Sólidos Planeta Limpio Sociedad Anónima (ECOPLIM) contaba con permisos del Ministerio de Salud y DIGESA, y que era la encargada de exportar la escoria, siendo que por este motivo que se le incorpora en el contrato de compra venta mediante una adenda: “La empresa ECOPLIM sí tenía su resolución. (…) El gerente de ECOPLIM nos mostró una resolución de la comercialización de la escoria”. Sobre este punto, cabe señalar que no se ha acreditado que ECOPLIM contase con la autorización para el transporte de los residuos – actividad distinta a la comercialización – emitida por DIGESA, además que, de acuerdo a la propia declaración del imputado, ECOPLIM es integrada al Consorcio en fecha posterior, ya que ni el contrato de compraventa ni la primera adenda mencionan a ECOPLIM como empresa conformante del Consorcio, así como tampoco aparece esta empresa en las Guías de Remisión que acreditan el traslado de la escoria; por lo que su inclusión sería en todo caso de fecha posterior al inicio de prestación del servicio de transporte, y únicamente tenía como propósito permitir la comercialización, mas no el transporte, de la escoria de cobre. Además de ello, el Oficio N.° 13026-2019-MTC/17.02 señala que “las personas jurídicas COTRITON SAC, KEM TRANSPORTES   S.R.L.,   y   la   EMPRESA  COMERCIALIZADORA   DE  RESIDUOS SÓLIDOS PLANETA LIMPIO SOCIEDAD ANÓNIMA, como resultado se obtiene: no se encuentra inscrito (…). Por lo que se verifica que las personas jurídicas antes mencionadas no cuentan con autorización para  prestar el servicio  de transporte de materiales  y/o  residuos  peligrosos  otorgado por el

 

 

 

Ministerio de Transportes y Comunicaciones”. En tal sentido, lo señalado por el acusado no resulta cierto, puesto que ECOPLIM no contaba con autorización de traslado de residuos peligrosos.

 

Entonces, en atención a la prueba actuada en juicio, se evidencia que el Consorcio Virgencita de Copacabana, las empresas que lo conformaban, o las empresas que se encargaron del transporte del residuo escoria de cobre, Carlos Lau Chung, Saturnino Chambi Limache, COIMSER S.A.C., KEM TRANSPORTES S.R.L., MK&D E.I.R.L, y Sociedad Minera J&A, no contaban con una autorización válida para brindar servicios de transporte de residuos sólidos peligrosos.

 

1. iv. La procedencia de los residuos

 

El  artículo  307  del  Código  Penal  exige  que  los  residuos sean  “resultantes  de un  proceso  de producción, extracción, transformación, utilización o consumo”. Este aspecto no ha sido materia de debate, además que el Contrato de Compra Venta identifica a estos residuos dentro de la cláusula primera como “escoria de fusión de concentrados de cobre (en adelante ‘el material’), proveniente de su fundición”. El ingeniero López Soria señaló que “es un residuo de un proceso productivo de una empresa minera”, por lo que se trataría de un resultado de un proceso de producción. La ingeniera Romero ha brindado mayores alcances sobre la manera cómo se obtiene la escoria, de acuerdo a lo siguiente: “Southern tiene la fundición y la refinería. (…). Durante el desarrollo de sus actividades genera residuos de escoria que provienen de la fundición para la elaboración del blíster de cobre, luego estos blísteres son refinados y se obtienen ánodo de cobre y luego nuevamente son refinados para obtener cátodos de cobre. De todo ese proceso, se obtiene la escoria, los residuos sólidos de escoria”. En consecuencia, se ha acreditado que el residuo escoria de cobre resulta del proceso de producción de cobre realizado en la refinería de la empresa minera Southern Perú Copper Corporation.

 

1. v. La responsabilidad del agente

 

De conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, “la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Vale decir que, la responsabilidad penal únicamente por el mero resultado no tiene lugar en nuestro ordenamiento jurídico, se exige ineludiblemente que el agente lo haya provocado dolosa o culposamente y que ello se encuentre suficientemente probado.

 

Dentro de las circunstancias precedentes, se hace mención al artículo 314-A del Código Penal, el cual señala que “los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23 y 27 de este Código”. El artículo 27 del mismo cuerpo normativo señala que “el que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”.

 

En  primer  lugar,  se  ha  acreditado  que  el  Consorcio  Virgencita  de  Copacabana  se  constituyó mediante Escritura Pública de fecha 08 de enero de 2013 por las empresas Taller Mecánico y Transportes   Ilo   S.R.L.   y   COTRITON   S.A.C,   desarrollando   en   la   cláusula   sexta   las responsabilidades que tenían los consorciados, indicando que “COTRITON se obliga a proporcionar para el normal funcionamiento del negocio la autorización de DIGESA para residuos sólidos y compartir todas las responsabilidades que ameriten el negocio. 6.2. Taller mecánico DE TRANSPORTES ILO SRL se obliga a realizar  las gestiones  necesarias  para la logística  de transportes y carguío a buque para lograr los fines del negocio”. Asimismo, en este contrato se nombró como gerente del consorcio a Humberto Esteban Villanueva Mejía. Luego, se ha acreditado que con fecha 28 de febrero de 2013, el señor Villanueva Mejía renuncia irrevocablemente al cargo de gerente general del Consorcio Virgencita de Copacabana. Sin embargo, con el Contrato de Cesión de Particiones de fecha 14 de marzo de 2013 “las partes de mutuo acuerdo, dejan sin efecto el consorcio celebrado entre las partes”.

 

 

 

Se ha actuado además la Escritura Pública de nombramiento de gerente y otorgamiento de facultades, la cual indica que “mediante escritura pública de fecha 15 de marzo del 2013 otorgada por ante notario público, se constituyó el consorcio con el fin de desarrollar conjuntamente un negocio de la compra de los subproductos del procesamiento del cobre blíster denominado escoria”; es decir, que el 15 de marzo se conformó otra vez un Consorcio con la misma denominación de Virgencita de Copacabana, y un día después de ello se nombra al acusado Octavio Almirón Baca como gerente, el cual como tal tendrá la representación comercial, judicial y administrativa de la sociedad, teniendo entre sus facultades el  celebrar todos los actos y/o contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines.

 

El Primer Addendum al Contrato de Compra-Venta ha sido suscrito por el imputado Almirón Baca en su calidad de gerente y en razón de las facultades atribuidas, siendo que su cláusula 3.6 señala que “El CONSORCIO será responsable del transporte del material y la contratación de un transportista debidamente calificado para realizar el servicio (en adelante el ‘TRANSPORTISTA’) e informar a este último la naturaleza y características del material que transporta desde la Unidad de Producción de Ilo (…)”. Por otro lado, el Contrato de Compraventa original indica en el numeral 3.7 que “el Consorcio deberá verificar, bajo su responsabilidad, que el TRANSPORTISTA seleccionado utilice vehículos que cumplan en forma estricta y continuamente con el Reglamento Nacional de Vehículos aprobado por Decreto Supremo N° 058-2003- MTC y normas modificatorias y complementarias, y toda otra regulación nacional, regional o local que fuera aplicable”.

 

Otra muestra de las atribuciones que tenía el acusado consiste en el Contrato de transporte de material de escoria de cobre 004/2013 de fecha 10 de abril de 2013, el cual fue suscrito de una parte por el CONSORCIO VIRGENCITA DE COPACABANA, ILO, PERU, debidamente representado  por  su  Gerente,  Octavio  Almirón  Baca;  y  de  otra  parte  por  CONTRATISTAS OBRAS INGENIERIA MINERIA Y SERVICIOS SAC – COIMSER S.A.C., debidamente representado por su representante legal Jorge Santiago Sardón Paredes. El señor Sardón Paredes ha declarado en juicio, señalando que conoce al imputado por el contrato que celebraron, por el cual realizó el transporte de escoria hacia ENAPU y SERCENCO “desde mayo hasta agosto del 2013”.

 

El Contrato de Transporte detallaba las obligaciones del Consorcio, siendo estas las siguientes: “1. Contar con los permisos de uso de vías ante la autoridad competente para hacer posible el transporte del material; 2. Contar con los permisos de transporte del material ante las autoridades competentes, DIGESA, y otros; 3. Contar con los planes de trabajo y contingencia solicitados por Southern Copper para poder iniciar las operaciones”. Entonces, el Consorcio Virgencita de Copacabana se obligó a conseguir los permisos de uso de vías y el permiso de DIGESA, entre otros, para posibilitar el transporte de la escoria. Esto guarda relación con lo señalado por el señor Sardón Paredes, quien indica que “yo estipulé en mi contrato que cualquier cambio del material o sea que, si este era algún contaminante, yo no tenía ningún permiso, entonces ellos se encargaban de hacer los permisos, (…) yo no voy a gestionar ningún permiso porque yo no soy experto en movimiento de materiales peligrosos”.

 

Añadiendo a la necesidad del Consorcio de contar con las autorizaciones correspondientes, se resalta que mediante el Primer Addendum al Contrato de Compra-Venta se modificó la cláusula 1.5, en el sentido que “El CONSORCIO declara expresa e irrevocablemente contar con todas las autorizaciones necesarias para la adquisición y comercialización del material (…)”. Esto significa que, desde antes del inicio de las actividades de transporte en marzo de 2013, el Consorcio ya había manifestado tener las autorizaciones necesarias para cumplir con los fines del contrato. Sin embargo, se ha acreditado que esta afirmación hecha por el Consorcio no se ajustaba a la realidad, ya que no contaban con ningún tipo de autorización en materia de residuos peligrosos.

 

En ese sentido, se tiene plenamente acreditado que el Consorcio Virgencita de Copacabana era el encargado del traslado de la escoria, y que como tal se comprometió al cumplimiento de los parámetros que establece la ley para esta actividad. Sin embargo, como ya fue desarrollado anteriormente, se ha acreditado que el traslado del residuo escoria de cobre se realizó sin contar con autorización alguna de DIGESA o del MTC, y que ninguna de las empresas de transportes que

 

 

 

participaron en este traslado se encontraba registrada como Empresa Prestadora de Servicios de Residuos Sólidos; por lo que no se ha cumplido con las exigencias medioambientales inherentes a esta actividad.

 

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del acusado por los hechos, se tiene que este ha sido Gerente General del Consorcio Virgencita de Copacabana desde el 16 de marzo de 2013. Si bien es cierto, la celebración del contrato de compraventa con la empresa Southern es de fecha 14 de diciembre de 2012, anterior a su nombramiento como gerente, y que este contrato fue suscrito por el entonces representante Humberto Esteban Villanueva Mejía; se ha tenido en consideración que la actividad de transporte no inicia sino hasta fecha posterior, en atención a que el Contrato de Transporte es de fecha 10 de abril de 2013, y de acuerdo al Informe Pericial Contable, el primer desembarque  de  escoria  ocurre  el  05  de  abril  de  2013,  fecha  en  la  que  el  acusado  ya  era representante del Consorcio. Entonces, se ha acreditado que el transporte inicia cuando el acusado Octavio Almirón Baca ya desempeñaba sus funciones de gerente del Consorcio Virgencita de Copacabana. Asimismo, cabe indicar que el verbo rector imputado es “trasladar”, por lo que la adquisición de la escoria no resulta de mayor relevancia para fines de establecer su responsabilidad penal.

 

Hasta esta parte se tiene acreditado, sin lugar a dudas, que el acusado conocía de la obligación que tenía el Consorcio Virgencita de Copacabana respecto del traslado del residuo escoria de cobre, y que como Gerente contrató a COIMSER SAC para la ejecución de esta actividad. En cuanto al conocimiento por el acusado de la necesidad de contar con autorización para el transporte de residuos sólidos, esto también ha sido acreditado fehacientemente, ya que tanto en el Contrato de Compra-Venta con la empresa Southern, así como en el Contrato de Transporte, el Consorcio se compromete a contar con las autorizaciones respectivas, así como a contratar un transportista calificado para esta actividad.

 

Luego, respecto al conocimiento del imputado sobre la peligrosidad del residuo escoria, así como las condiciones en las que se realizó el traslado de este; se ha valorado las cláusulas 19.3 y 19.4 del Contrato de Compraventa, las cuales señalan lo siguiente:

 

19.3) Asimismo, el Consorcio es responsable por cualquier accidente que pudiera sucederle a su personal o al personal de SOUTHERN PERU, del TRANSPORTISTA y/o del contratista, o que pudieran causar  estos  a  terceros,  a  bienes  de  terceros  y/o  trabajadores  de  SOUTHERN  PERU,  o  que pudieran ocasionar al ambiente, en las instalaciones de SOUTHERN PERU o luego que abandonen las mismas.

 

19.4) El CONSORCIO será responsable por el daño que el material produzca a terceros durante el transporte, carga, descarga, manipuleo y/o exportación.

 

Estas dos cláusulas, especialmente la señalada en el numeral 19.4, permiten razonar que el acusado, como Gerente del Consorcio Virgencita de Copacabana, y parte en este contrato de compraventa, conocía que el material podía producir daños a las personas; así como que existía la posibilidad de causarse un daño al ambiente. De igual manera, se aprecia que el contrato de compraventa indica reiterativamente la necesidad de contar con las autorizaciones respectivas, como la de DIGESA; y además acuerdan expresamente la remisión de Certificados de Inscripción como Empresa Comercializadora de Residuos Sólidos ante DIGESA y de su Contratista/Transportista (cláusula 17.14). Por otro lado, se ha valorado que el acusado es quien contrató directamente el transporte de la escoria de cobre, y como tal tenía conocimiento de la existencia o no de autorizaciones por DIGESA en favor de los transportistas contratados. De igual manera, el acusado tenía pleno conocimiento que ninguna de las  empresas  transportistas  estaba  autorizada  para  estos  fines,  además  de  conocer  que  como miembro del Consorcio no realizó trámite alguno ante el Ministerio de Transportes o DIGESA para el traslado de residuos, considerando además que, por la misma declaración del acusado, únicamente ECOPLIM, empresa que se integra al consorcio con posterioridad al inicio del transporte, tendría autorización de DIGESA para comercializar este residuo, por lo que el acusado

 

 

 

era consciente que al momento de suscribir el contrato e iniciar el traslado de la escoria con la empresa transportista contratada no contaba con autorización alguna para esta actividad. Asimismo, este Juzgado tiene en cuenta las condiciones personales del acusado, y en específico que tenía grado de instrucción superior, además que se desempeñaba como agente de aduanas e incluso tenía una empresa dedicada a ese rubro, por lo que es indiscutible que conocía de la peligrosidad que representa la escoria, y la necesidad de realizar un traslado de este residuo con todas las medidas de seguridad dispuestas normativamente.

 

Al ser el acusado representante de una persona jurídica, se ha tomado en cuenta los argumentos desarrollados en la Casación N.° 455-2017 Pasco: “1.7. (…) la delimitación de la autoría y la participación  para  los  delitos  de  contaminación  del  ambiente  especialmente  se circunscribe  al ámbito de las personas jurídicas, en las que los agentes que participan en aquellas se desempeñan conforme a una función previamente estipulada de manera normativa, es decir, el rol que cada agente desenvuelve dentro de dichas empresas viene exigido por el deber asignado normativa y previamente por estas. 1.8. Frente al debate de las teorías comúnmente esgrimidas en el ámbito de la autoría y participación –i) dominio del hecho e infracción del deber–, en lo que respecta al delito de contaminación del medioambiente, por tratarse de un delito complejo en virtud de su singular estructura e implicancia material –importa una ley penal en blanco que inevitablemente remite al derecho  administrativo–,  es viable optar  por  la  teoría  de  la  infracción  del  deber,  que  se conceptualiza –en términos amplios– como la competencia de un agente que le viene otorgada por una norma jurídica para desenvolverse dentro de un espacio institucional – verbigracia, una compañía minera–. 1.9. La elección de esta teoría, sin embargo, no es meramente subjetiva y discrecional, sino que viene impulsada por un criterio de aplicabilidad o simplicidad en el entendido de que la elección de ella permite operativizar de manera clara el ámbito de la conducta del agente o, en otras palabras, permite imputar la responsabilidad penal del agente en los supuestos en que la normatividad estipulada por la persona jurídica le otorga. (…) 1.14. De lo anterior se observa que, si bien el agente del delito de contaminación ambiental es un sujeto común, ello no implica que en el contexto de una persona jurídica los agentes no asuman determinados deberes y sean responsables únicamente por ellos”.

 

Al respecto, se ha tenido en consideración que, a diferencia de una compañía minera, el Consorcio Virgencita de Copacabana estaba integrado únicamente por dos empresas – posteriormente tres con la  empresa  ECOPLIM  SAC  –  y  que  todas  las  facultades  eran  asumidas  por  el  Gerente  del Consorcio,  que  en  este  caso  era  Octavio  Almirón  Baca.  Asimismo,  según  el  contrato  de compraventa el Consorcio asumía la responsabilidad de contratar un transportista especializado y autorizado para el traslado de residuos. Si bien es cierto, en la cláusula quinta del contrato indicado se menciona que “el CONSORCIO nombrará un supervisor”, la función de este de acuerdo al numeral

5.3 consistía en que conjuntamente con el supervisor de SOUTHERN “firmarán los documentos de control del movimiento de los camiones y la carga retirada de la Unidad de Producción de Ilo”; es decir, que este supervisor no tenía poder alguno en la contratación de empresas transportistas, o para verificar la existencia de autorizaciones para esta actividad, sino que únicamente suscribía los documentos referidos al desplazamiento de los vehículos, además de la clase y cantidad de carga que llevaban;

acreditándose así que el acusado como Gerente General era el único habilitado, de acuerdo a las disposiciones del Contrato de Consorcio y las facultades que le fueron otorgadas mediante escritura pública, para contratar con empresas de transportes, y gestionar los permisos necesarios para este fin. De igual manera, es el acusado quien se obliga en el Contrato de Transporte a gestionar las autorizaciones necesarias, sin que se aprecie que esta función haya sido delegada a alguna otra persona. Por lo tanto, la responsabilidad del acusado no se sustenta solamente en su condición de representante  legal;  sino  que  se  debe  a  que,  en  razón  de  sus  obligaciones  como  gerente  del consorcio, era la persona directamente encargada de contratar empresas aptas para el traslado de residuos, y gestionar las autorizaciones correspondientes ante las respectivas entidades, como DIGESA y el MTC.

 

Por lo tanto, se ha acreditado la responsabilidad del acusado Octavio Almirón Baca como gerente general  del  Consorcio  Virgencita  de  Copacabana  para  disponer  el traslado de más  de  70,000

 

 

 

toneladas métricas de residuo sólido escoria de cobre mediante la contratación de empresas que no tenían autorización para el transporte de residuos peligrosos.

 

QUINTO: JUICIO DE SUBSUNCIÓN

 

5.1. NORMATIVA APLICABLE

 

& Juicio de tipicidad

 

El delito de Tráfico ilegal de residuos peligrosos, ilícito previsto y sancionado en el artículo 307° del Código Penal establece como conducta típica, entre otras, el trasladar sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo.

 

Al respecto, se tiene por regla general, en el derecho procesal (probatorio), que quien alega ciertos hechos (aseveraciones fácticas) en su pretensión (denuncia, demanda, etc.), tiene el deber de probarlos; ello implica, adjuntar un mínimo de pruebas (indicios), con suficiente idoneidad para dar solvencia probatoria a las proposiciones fácticas que construyen la Teoría del Caso, que formula cada una de las partes. No olvidemos que en todo proceso cognitivo se aspira a llegar a un estado de certeza y convencimiento, de acuerdo a los dictados de justicia.4

 

Tal como se ha señalado en el considerando precedente, en el juicio oral se ha acreditado la participación del acusado Octavio Almirón Baca, quien como gerente general/representante legal del  CONSORCIO  VIRGENCITA  DE  COPACABANA,  dispuso  el  traslado  de  75,931.76 toneladas de escoria de cobre proveniente del proceso de producción de cobre mediante empresas prestadoras de servicio que no tenían la autorización correspondiente para transportar este residuo tóxico y peligroso.

 

En consecuencia, se concluye que en el presente caso ha concurrido el elemento del tipo objetivo referido al que “traslade sin la debida autorización residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo”, por lo que la conducta imputada al acusado resulta ser típica.

 

Por otro lado, el acusado ha actuado con dolo, toda vez que, con conocimiento y voluntad, actuando como representante de Consorcio Virgencita de Copacabana, orientó su conducta al traslado del residuo escoria en vehículos que no contaban con la autorización correspondiente.

 

& Juicio de antijuricidad

 

Para establecer la responsabilidad del acusado Octavio Almirón Baca no basta que la conducta desarrollada sea una conducta típica, vale decir prevista como conducta prohibida o sancionada penalmente por la ley, sino que además debe revestir el carácter antijurídico, esto es ser una conducta contraria a la ley y al derecho en general.

 

Y la conducta desplegada por el acusado no solo se contrapone o transgrede la norma penal en particular (antijuridicidad formal) sino también es opuesta al derecho en general (antijuridicidad material), que comprende el mandato de velar por la conservación del ambiente, lo que implica trasladar materiales peligrosos conforme a las medidas previstas para proteger el ambiente.

 

En ese sentido la conducta desplegada por el acusado no reviste ninguna causa que la justifique, ni exime su responsabilidad penal, por tanto, es antijurídica.

 

& Juicio de Culpabilidad

 

 

4 Peña Cabrera Freyre, Alonso R; Derecho Penal – Parte Especial: Tomo VI, cit., p. 293

 

 

 

La conducta del acusado Octavio Almirón Baca además de típica y antijurídica resulta reprochable, dado que pudo haber actuado de otra manera, vale decir, contratando, como representante del Consorcio Virgencita de Copacabana, a empresas prestadoras de servicios de residuos sólidos que se encontraran debidamente acreditadas para realizar tal actividad.

 

Por otro lado, el acusado no padece de anomalía psíquica o psicológica que pudieran enervar su responsabilidad penal, pues si bien en autos no se cuenta con ningún instrumento que indique su situación psicológica o psiquiátrica, sin embargo, en la audiencia del juicio oral ha demostrado pleno ejercicio de tales facultades, además que no es persona iletrada, lo cual permite concluir que es plenamente imputable.

 

& Juicio de Responsabilidad Penal

 

Como consecuencia de lo actuado en juicio y valorado por este Despacho, se puede CONCLUIR

que:

 

El acusado Octavio Almirón Baca, como representante del Consorcio Virgencita de Copacabana, ha dispuesto el traslado de residuo escoria de cobre, residuo tóxico y peligroso, proveniente del proceso de producción de cobre sin contar con la debida autorización para ello.

 

QUINTO. – DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

 

5.1.  Para efectos de la individualización de la pena se tiene en cuenta lo establecido en los artículos

45, 45-A del Código Penal y los fundamentos 7 a 9 del Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116 de fecha

18 de julio del 2008, respecto a las etapas para la determinación de la pena:

 

5.2. En una  primera etapa, el Juez debe identificar la pena básica, esto es, verificar el mínimo y máximo de la pena conminada aplicable al delito:

 

En el presente caso, el delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos se encuentra previsto y penado en el artículo 307 del Código Penal, el cual establece que: “El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos días–multa”.

 

Dentro de dicho margen punitivo es que se debe imponer la pena. Ni la defensa ni la Fiscalía han postulado la concurrencia de alguna circunstancia privilegiada atenuante ni agravante cualificada prevista en el Código Penal que hagan variar dicho marco punitivo.

 

5.3. En una  segunda etapa, el Juzgador debe individualizar, la pena concreta entre el mínimo y máximo de la pena básica, evaluando para ellos las diversas circunstancias contenidas en el Código Penal y que estén presentes en el caso penal.

 

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad. El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes. 2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior”.

 

 

 

Respecto al delito de Tráfico ilegal de residuos peligrosos (artículo 307 del Código Penal), se tiene los siguientes tercios:

 

Tercio Inferior	Tercio Intermedio	Tercio Superior
4 años a 4 años y 8 meses	4 años y 8 meses a 5 años y 4 meses	5 años y 4 meses a 6 años

 

No se ha postulado la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes genéricas, por lo que nos encontramos en el tercio inferior.

 

El  Ministerio  Público  ha  solicitado  la  imposición  de 4  años  y  6  meses;  sin  embargo,  no  ha sustentado por qué solicita una pena tan próxima al extremo superior del tercio. Entonces, para individualizar la pena, se ha tenido en cuenta los presupuestos indicados en el artículo 45 del Código Penal, específicamente el literal a), en cuanto a “las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad”. En ese sentido, si bien se ha acreditado una conducta indebida por parte del acusado como representante de una persona jurídica, no se ha acreditado que el imputado haya abusado de su cargo para tal efecto, en el entendido que no se ha aprovechado de los demás miembros del Consorcio para obtener un beneficio propio, así como tampoco se ha establecido que tuviera una relación de poder con la empresa Southern, empresa que le vende la escoria, ya que como el Contrato de Compra Venta señala, SOUTHERN también estaba en la obligación de verificar el correcto cumplimiento del transporte de escoria, conociendo como productora de este residuo la peligrosidad que representaba su traslado inadecuado. Por lo tanto, el Juzgado opta por fijar la pena en el extremo mínimo del tercio, es decir, cuatro años, considerando que la cuantía pena, aunque sea la mínima para este delito, ya implica un mayor grado de reproche, toda vez que es el límite en el cual una pena puede ser suspendida.

 

5.4.       Pese al quantum de la pena, no corresponde suspender la pena como prevé el artículo 57 del Código Penal, ya que esta procede cuando la condena se refiere a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente permitan inferir que no volverá a cometer nuevo delito, y que el agente no tenga condición de reincidente o habitual.

 

En el presente caso, la pena concreta dada no es superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Sin embargo, si bien el acusado no es reincidente ni habitual, se ha valorado el documento que remite los antecedentes penales del acusado, el cual acredita que este se encuentra privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario de Socabaya en razón a que se le impuso una pena de siete años y dos meses cuyo plazo es desde el 11 de octubre del 2018 al 10 de diciembre del 2025. Asimismo, se tiene que Octavio Almirón Baca tiene además otros antecedentes penales, por lo que no se puede inferir que el acusado se abstenga de cometer nuevos delitos. Por lo tanto, no procede la suspensión de la pena, y la misma debe tener el carácter de efectiva.

 

5.5.       En atención a que el acusado actualmente se encuentra interno en el Establecimiento Penitenciario de Socabaya sirviendo una condena impuesta en otro proceso, la pena a imponerse en el presente proceso de cuatro años deberá cumplirse una vez vencida la que viene cumpliendo, es decir, empezará a cumplirse desde el 11 de diciembre del 2025 y vencerá cuatro años después, el 10 de diciembre del 2029.

 

5.6.       Por otro lado, el tipo penal imputado también prevé la imposición de una pena de multa, siendo el marco punitivo de trescientos a cuatrocientos días-multa. Teniendo en cuenta las mismas consideraciones que la pena principal, el Juzgado fija la copenalidad en el extremo mínimo del tercio inferior, esto es, 300 días multa, los cuales, de acuerdo a la Remuneración Mínima Vital

 

 

 

vigente al momento de la comisión del delito5, ascienden a S/. 1,875.00, los que deberá pagar en el plazo de ley, esto es, diez días.

 

SEXTO. – DEL OBJETO CIVIL DEL PROCESO

 

Para fijar la reparación civil se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 93° y 101° del Código Penal y las normas pertinentes sobre responsabilidad civil extracontractual contenidas en el Código Civil (artículo 1969° y 1985° del Código Civil).

 

6.1. Análisis de los elementos de la responsabilidad civil

 

6.1.1. Daño causado

 

Se entiende que es la afectación o lesión de un interés o bien jurídico, la misma que significa un menoscabo al valor de uso o valor de cambio del bien, si se trata de un bien jurídico de naturaleza patrimonial, o a su naturaleza intrínseca si se trata de un bien jurídico extra patrimonial, afectación que debe provenir de una acción u omisión del causante, al que se imputa su producción y resultado a través del correspondiente factor de atribución de responsabilidad, y es susceptible de reparación conforme al Derecho6. En ese sentido, se estima que “Resulta imperioso precisar desde el comienzo, sin embargo, que, en el campo de la responsabilidad civil, el ‘daño’ que interesa identificar es un daño ‘resarcible’, o sea, que puede ser calificado como punto de referencia para la activación de la tutela resarcitoria”7.

 

El daño al ambiente está definido en el artículo 142 de la Ley General del Ambiente como “todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales”.

 

En el presente caso, identificamos un menoscabo causado al ambiente, el cual conforme a lo explicado por el ingeniero Vásquez Calderón genera efectos negativos potenciales en la salud de los seres humanos, así como en los animales, y en los componentes ambientales, particularmente en lo que respecta al aire y suelo.

 

6.1.2. El hecho ilícito o la antijuridicidad de la conducta

 

El  profesor  Lizardo  Taboada,  nos  dice  que:  “Modernamente  existe  acuerdo  en  que  una  conducta  es antijurídica no sólo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico”; precisa que “La antijuridicidad fluye de los artículos 1969° y 1970° del Código Civil, pues, en ambos se hace referencia únicamente a la producción de un daño y la conducta (acción u omisión) que lo hubiera podido (probabilidad) ocasionar, entendiéndose que cualquier conducta que cause un daño, con tal que sea ilícita, da lugar a la obligación legal del pago de indemnización.”.

 

En ese extremo, la conducta atribuida al demandado-procesado Octavio Almirón Baca se encuentra enmarcada en hechos que han sido tipificados como delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos, previsto y penado en el artículo 307 del Código Penal.

 

El hecho ilícito propiamente determinado por el Ministerio Público se enfoca en que se “Octavio Almirón Baca en su calidad de Gerente General del Consorcio Virgencita de Copacabana (en adelante el Consorcio), que entre las fechas 11 de marzo del 2013 al 29 de enero del 2014, dispuso el retiro y transporte de residuos sólidos tóxicos y peligrosos consistentes en escoria de cobre, desde las instalaciones de fundición de la Empresa Southern Perú Cooper Corporation ubicado en la carretera Costanera Norte del distrito de Pacocha y provincia de Ilo; y, hacia las instalaciones de la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU), ubicado en la Carretera Costanera Sur del distrito de

 

 

5 Mediante D.S Nº 007-2012-TR se fijó la RMV del 01.06.2012 al 30.04.2016 en la suma de S/. 750.00.

6 Tomás Aladino Gálvez Villegas “La reparación civil en el proceso penal”. Editorial “Instituto Pacífico”. Lima 2016. Pág.81.

7 Academia de la Magistratura. Hilario Leysser León “Manual auto instructivo: “Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual”. Lima 2016. Pág. 53.

 

 

 

Ilo, advirtiéndose que el Consorcio no contaba con la autorización correspondiente por parte de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA), para operar como empresa Prestadora de Residuos sólidos EC-RS o empresa comercializadora de residuos sólidos EC-RS; y, menos con la autorización o permiso de operaciones especiales otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no respetando de esta manera la legislación ambiental vigente al momento de los hechos y poniendo en riesgo o grave peligro el medio ambiente y la salud ambiental”.

 

En ese sentido, se aprecia que, la conducta desplegada por el demandado no solo contraviene una norma  de  carácter  penal,  sino  que,  afecta  uno  de  los  derechos  difusos  más  relevantes  en  la actualidad   por su incidencia como bien colectivo, por lo que la conducta del procesado es eminentemente antijurídica.

 

6.1.3. Relación de causalidad

 

Debe existir una relación causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues, de lo contrario no existirá responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la obligación de indemnizar. Esto significa que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor, para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Este supuesto debe entenderse según el criterio de la causa adecuada8 acogida por el artículo 1985° del Código Civil.

 

Ahora bien, para que una conducta sea causa adecuada es necesario que concurran dos factores o aspectos; un factor in concreto y un factor in abstracto. El primero se refiere a una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el daño, es decir, el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Pero, además, es necesario el factor in abstracto, es decir la conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado9.

 

En ese contexto, en el presente caso, se propone el daño al ambiente; por lo que, producido el daño o constatada su materialidad, para que el mismo tenga efecto jurídico, es necesario determinar si existe un causante a quien se pueda atribuir posteriormente la calidad de autor o responsable.

 

El abogado Contreras Morales refirió que “hay una transgresión a la norma, hay un incumplimiento en cuanto al trámite de obtención del plan de contingencia que no solamente es un mero trámite, sino es un permiso, es un instrumento que llegado el momento uno tiene que aplicar, en una serie de situaciones o capacidades que el administrado  acredita  para  poder  asumir  la  situación  de  concepto  de  riesgo  ambiental,  de  daño  ambiental”. Entonces, la obtención de autorizaciones para el transporte de residuo escoria se encuentra directamente ligada a la creación de riesgos o daños ambientales. El ingeniero Vásquez Calderón ha señalado la existencia de un riesgo asociado a la escoria de cobre, y además de ello ha expuesto cómo es que la inhalación de partículas de escoria con los metales constatados puede ser peligrosa para la salud de las personas, realizando una comparación con el complejo metalúrgico de La Oroya, en el cual ha trabajado, donde también se genera escorias, y conoce la relación existente entre el material particulado proveniente de esta y las afectaciones a la salud humana y el ambiente. El ejemplo de la Oroya permite concluir además que una disposición incorrecta de los residuos provenientes de toda actividad minera es capaz de producir daños en la salud y en el ambiente. Por lo tanto, está acreditada la relación de causalidad entre los daños acreditados y la conducta antijurídica.

 

6.1.4. Factores o criterios de atribución de responsabilidad civil

 

Implica el traslado del peso del daño al causante responsable de dicho daño, por lo que de determinarse este extremo surgirá en el responsable la obligación de resarcir o reparar el daño,

 

 

8 Lizardo Taboada Córdova. Responsabilidad civil extracontractual. Curso a distancia para magistrados, página 59. Academia de la Magistratura.

9 Ídem página 62.

 

 

 

empero para que se pueda trasladar el peso del daño al responsable, tiene que existir una buena razón en virtud del cual resulte justo y razonable que el responsable asuma el costo del daño.

 

El artículo 1969° de nuestro Código Civil señala que: “aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizar. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Como se observa nuestro Código Civil, ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de modo tal que el Ministerio Público ya no estará obligado a demostrar la culpa o dolo del autor, lo cual es por regla general bastante difícil, sino que corresponderá al procesado demostrar su ausencia de culpa o dolo, situación que en el caso de autos no ha sido demostrada conforme a los argumentos antes desglosados al haberse acreditado la participación del acusado-demandado en los hechos.

 

Por otro lado, el artículo 1970° del mismo Código indica que “aquel que, mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. Asimismo, el artículo 23 de la derogada Ley de Residuos Sólidos señalaba que “el que causa un daño durante el manejo de residuos sólidos peligrosos está obligado a repararlo, de conformidad con el Artículo 1970 del Código Civil”.

 

Actualmente, el artículo 58 de la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, D. Leg. N° 1278, dispone lo siguiente:

 

Artículo 58.- Responsabilidad por daños en la gestión y manejo de residuos

 

Los generadores, operadores de residuos, municipalidades y quienes intervengan en el manejo de estos, son responsables administrativa, civil y penalmente, según corresponda, por los daños derivados del inadecuado manejo de los residuos sólidos.

 

La contratación de terceros para el manejo de los residuos no exime a su generador o poseedor de la responsabilidad de verificar la vigencia y alcance de la autorización otorgada a la empresa contratada.

 

Se tiene establecido que el comportamiento del procesado Almirón Baca, en representación del Consorcio Virgencita de Copacabana estuvo premunido del conocimiento de la antijuricidad de su comportamiento y la voluntad de llevar adelante el transporte de más de 70,000 toneladas de escoria de cobre compuesta de elementos tóxicos y peligrosos sin contar con las autorizaciones para realizar esta actividad, incumpliendo así sus obligaciones como Gerente del Consorcio de tramitar los permisos necesarios para el traslado de residuos sólidos; y contratando además a empresas de transporte  que  no  estaban  registradas  como  Empresas  Prestadoras  de  Servicios  de  Residuos Sólidos, y que tampoco contaban con algún tipo de autorización de DIGESA para dicha actividad. Asimismo, al tratarse de un residuo peligroso, la responsabilidad del procesado también resulta objetiva, puesto que como responsable del transporte de la escoria que había adquirido como Consorcio, asumió el riesgo que ello generaba, con mayor razón al contratar empresas que no estaban en la capacidad de cumplir con las exigencias requeridas para el transporte de residuos sólidos peligrosos.

 

6.2. En conclusión, se ha acreditado los presupuestos para exigir la viabilidad de la indemnización, mas no en los términos planteados en la pretensión civil solicitada por el Ministerio Público.

 

6.3. El contenido de la reparación civil

 

El artículo 93 del Código Penal señala que “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Al tratarse de un daño generado al ambiente, además de esta disposición general, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 147 de la Ley General del Ambiente: “La reparación del daño ambiental consiste  en  el   restablecimiento  de  la  situación  anterior  al  hecho  lesivo  al  ambiente  o  sus componentes, y de  la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o

 

 

 

mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales”.

 

El Ministerio Público ha cuantificado el daño ambiental causado en la suma de ciento cincuenta mil soles. Sin embargo, no ha explicado cómo arriba a esta cantidad, y ninguna de las pruebas actuadas en juicio han tenido como propósito cuantificar el daño al ambiente causado, sino que se han limitado a exponer los peligros que la escoria representa en el ambiente y la salud humana.

 

Para cuantificar el daño causado, el Juzgado hace uso de la facultad señalada en el artículo 1332 del Código Civil, referente a que, si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa. En atención a ello, se ha considerado el principio de internalización de costos, recogido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, por el cual se obliga a la persona, natural o jurídica, a asumir el costo de los daños que genere sobre el ambiente, de diversas maneras, entre ellas el costo por las acciones de prevención y vigilancia; así como el artículo VII, el cual plasma el principio precautorio, por el cual “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

 

Si bien el parámetro referido al beneficio indebido para cuantificar la reparación civil es objetivo, y puede usarse de referencia para fijar un monto que se aproxime al daño causado, en el presente caso no se acredita que el Consorcio Virgencita de Copacabana haya llegado a obtener un beneficio económico con el traslado o venta de la escoria; ya que asumieron los gastos de adquisición y transporte de este residuo, sin que se haya acreditado que la escoria llegase a ser vendida, sino que por el contrario ha continuado almacenada en ENAPU y SERCENCO (ahora JAS).

 

No obstante, el beneficio indebido también implica los montos “ahorrados” al no realizar las acciones necesarias para que la actividad no impacte al ambiente. En ese sentido, se tiene que el Consorcio Virgencita de Copacabana no tramitó la autorización pertinente ante DIGESA ni ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, así como tampoco se ha acreditado que contasen con un plan de contingencia, o con algún tipo de lineamientos para garantizar el correcto traslado de la escoria. Entonces, resulta evidente que se evitó realizar los gastos anteriormente señalados, en cuanto a las tasas administrativas que debían pagarse ante las Entidades correspondientes, así como la contratación de personal especializado que se encargue de elaborar los documentos a ser presentados para este fin. Se ha advertido que el artículo 28 del Reglamento de la Ley Nº 27314 consigna  cuatro  requisitos  a  ser  cumplidos  por  toda  EPS-RS  de  recolección,  transporte, tratamiento o disposición final de residuos peligrosos del ámbito de la gestión no municipal; y se ha establecido de manera prudente un ahorro indebido de S/. 5,000.00 por la falta de cumplimiento de  cada  aspecto,  considerando  que  el  cumplimiento  de  estos  cuatro  requisitos  hubiese  sido suficiente para evitar la generación de riesgos al ambiente, toda vez que el transporte se encontraría avalado por las Entidades competentes, las cuales habrían dado cuenta que la forma prevista por el Consorcio para trasladar la escoria era inadecuada.

 

Entonces, atendiendo a los fundamentos antes expuestos, corresponde fijar la reparación civil en la suma total de S/. 20,000.00 (veinte mil con 00/100 soles), monto que deberá ser pagado por el procesado una vez quede firme o consentida la presente sentencia.

 

SÉPTIMO. – DE LAS COSTAS PROCESALES

 

7.1. El artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal señala que la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales. El artículo 497 del Código acotado señala que, toda decisión que ponga fin al proceso penal, establecerá quien debe soportar las costas del proceso; además, dispone que, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse de oficio y motivadamente sobre el pago de las costas; y que las costas están a cargo del vencido, pero el órgano jurisdiccional puede

 

 

 

eximirlo, total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso. En el caso de autos, el acusado ha ejercitado un derecho constitucional como es la defensa, sin recurrir a maniobras dilatorias ni temerarias, por lo que no corresponde imponer costas.

 

III.- PARTE RESOLUTIVA

 

Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 138º de la Constitución Policita del Estado, como Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal administrando justicia nombre del Pueblo de quien emana dicha potestad:

 

FALLO:

 

Primero: DECLARANDO a OCTAVIO ALMIRÓN BACA, cuyas demás calidades personales obran en la parte expositiva de la presente sentencia, AUTOR del delito de TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS, ilícito previsto y sancionado en el artículo 307 del Código Penal, en agravio de la SOCIEDAD, representada por el Estado a través de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.

 

Segundo: Como tal, LE IMPONGO CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, con el carácter de EFECTIVA, que deberá cumplir el sentenciado luego de la pena que actualmente viene cumpliendo en el Establecimiento Penitenciario de Socabaya, entonces la pena impuesta en el presente proceso empezará a cumplirse desde el 11 de diciembre del 2025 y vencerá cuatro años después, es decir, el 10 de diciembre del 2029.

 

Tercero: Le IMPONGO la copenalidad de TRESCIENTOS DÍAS MULTA, equivalentes a S/.

1,875.00 (un mil ochocientos setenta y cinco soles), que deberán ser cancelados por Octavio

Almirón Baca en el plazo de ley.

 

Cuarto:  DECLARO  FUNDADA,  en  parte,  la  PRETENSIÓN  CIVIL  postulada  por  el Ministerio Público y la FIJO en la suma de S/. 20,000 (veinte mil soles) que deberá pagar el sentenciado a favor de la parte agraviada.

 

Quinto: DISPONGO que no corresponde fijar costas.

 

Sexto: MANDO que una vez que quede consentida o ejecutoriada la presente se cursen las comunicaciones al Registro Central y Distrital de Condenas, RENIPROS, INPE y a toda entidad que deba conocer de esta decisión y luego se remita el expediente al Juzgado de Investigación Preparatoria que corresponda para su ejecución. Y por esta sentencia, así lo pronuncio, mando y firmo en audiencia pública del día de la fecha. Regístrese y comuníquese. –